2011년 10월 21일 금요일

KORUS FTA Implementing Legislation Section 102에 대한 미국연방헌법에 근거한 소견

KORUS FTA Implementing Legislation 
Section 102에 대한 미국연방헌법에 근거한 소견. 
저는 FTA를 그다지 좋아하는 사람은 아닙니다. 이러한 FTA에 대해서 현재 많은 비판이 있습니다. 특히, KORUS FTA Implementing Legislation (official 명칭은 KORUS Free Trade Agreement Implementation Act, KORUS FTAIA)에 대한 논란이 뜨겁습니다. 그 중 Section 102를 놓고 ‘미국이 한국을 자국주정부보다 못한 취급을 하고 있다’, 또는 ‘FTA와 주정부법이 충돌한다면 주정부법이 우선한다니 이건 말이 안된다’라고 말하고 있습니다. 그리고 Sec. 102를 보면 표면적으로는 그러한 주장이 옳아보입니다. 하지만, 이 조항은 '아마도 발생할지도 모르는 FTA와 미국국내주법과의 충돌이 발생할 경우, 미국주법을 우선적용한다'라는 발생할지도 모르는 사건이 실제 발생하였을 경우,(그러나 발생해서는 안되고, 발생하길 기대하지 않는 마음에서 나온) 이에 대한 대비책으로 '미국'이 '미국내'에서 어떻게 해결할 것인지를 정한 법입니다. 그래도 이 조항의 의미가 깊게 와닿지 않을 것입니다. 여전히 미국주법이 FTA만도 못한 것이냐 또는 주법이 연방법보다 더 우위인것이 아니냐라는 우려를 하시는 분들이 있습니다. 그러나, 이러한 기우는 사실, 미국의 연방헌법과 Federalism자체를 철저히 오해한 것에서 유래된 것입니다. 
제가 이 글을 쓴 목적은 단지 저의 개인적인 소견을 밝히기 위한 것 뿐입니다. 누구로부터 돈을 받은 것도 아닙니다. 단지, section 102에 대한 비판을 읽어보았을 때, 그 비판에 무엇인가 그 기반이 약하다라는 생각이 들었습니다. 그럴듯해 보이지만, 사실 좀더 깊게 들어가면, 비판 에 근거가 아주 약하다는 것입니다.


따라서, section 102와 미국연방헌법과 연결하여 생각해 보았습니다. 생각해본 결과, 아직 제가 생각할 수 있는 범위에서는 102의 문제점은 생각보다 크지 않습니다. 앞으로 발생할 문제는 section 102가 아닐 가능성이 더욱 클 수 있기 때문입니다. 그래도, 아직 논란이 가시지 않은 상황인지라 section 102를 깊게 이해해보고자 연방헌법에 근거하여 section 102에 대해 생각해 보았습니다. 
section 102는 수 많은 사람들이 비판하듯 그렇게 심각한 법조항이 아닙니다. 세가지 근거를 들겠습니다. 첫째, FTA는 관세장벽을 낮추자는 의도에서 시작된 것이지 각주에서 부과하는 조세들을 철패하라는 것은 아닙니다. 둘째, 연방정부의 법은 주정부의 법보다 상위에 놓이지만, 그렇다고 연방정부가 모든 규제를 할 수 없습니다. 셋째, 주정부의 법과 FTA가 충돌할 경우, FTA위반이라기 보다는 주정부법의 연방헌법위반으로 연결될 가능성이 높습니다. 
먼저 KORUS FTAIA section 102를 적어보겠습니다. 
SEC. 102. RELATIONSHIP OF THE AGREEMENT TO UNITED STATES AND STATE LAW.

(a) RELATIONSHIP OF AGREEMENT TO UNITED STATES LAW —
(1) UNITED STATES LAW TO PREVAIL IN CONFLICT — No provision of the Agreement, nor the application of any such provision to any person or circumstance, which is inconsistent with any law of the United States shall have effect.
(2) CONSTRUCTION.—Nothing in this Act shall be construed—
(A) to amend or modify any law of the United States, or
(B) to limit any authority conferred under any law of the United States, unless specifically provided for in this Act.
(b) RELATIONSHIP OF AGREEMENT TO STATE LAW.—
(1) LEGAL CHALLENGE.—No State law, or the application thereof, may be declared invalid as to any person or circumstance on the ground that the provision or application is inconsistent with the Agreement, except in an action brought by the United States for the purpose of declaring such law or application invalid.
(2) DEFINITION OF STATE LAW.—For purposes of this subsection, the term ‘‘State law’’ includes—
(A) any law of a political subdivision of a State; and
(B) any State law regulating or taxing the business of insurance.
(c) EFFECT OF AGREEMENT WITH RESPECT TO PRIVATE REMEDIES.— No person other than the United States—
(1) shall have any cause of action or defense under the Agreement or by virtue of congressional approval thereof; or
(2) may challenge, in any action brought under any provision of law, any action or inaction by any department, agency, or other instrumentality of the United States, any State, or any political subdivision of a State, on the ground that such action or inaction is inconsistent with the Agreement.
그럼, section 102를 연방헌법에 근거하여 생각해보겠습니다. 
첫째, FTA는 관세장벽을 낮추자는 의도에서 시작된 것입니다. 이 말은 한 나라에서 관세를 부과하는 출입국관리소에서 차별적으로 또는 거대한 관세를 부과하는 관행을 철폐하고 양국은 서로 낮은 관세를 책정하자는 것입니다. 이 분야는 연방정부의 관할권이 있습니다. 그 근거는 연방헌법에 근거한 commerce clause에 따른 것입니다. 중요한 것은 오직 연방정부는 이러한 분야 그리고 관세를 부과할 수 있는 곳에서 FTA에 근거하여 Tariff를 낮출 수 있을 뿐입니다. 
그럼, 일단 출입국관리소를 통과하여 미국영토로 들어온 곳은 어디입니까? 그게 미국연방영토입니까 아니면 각주입니까? 
예를 들어봅시다. 한국에서 출발한 안동소주가 미국에 도착했습니다. 미국에 도착한 곳은 LAX, 즉, 캘리포니아 공항입니다. 그렇다면, 이곳에서 FTA의 규정에 따라, (예를 든 것이지 정확한 것은 아닙니다) 2%의 관세 Tariff를 부과했다고 가정합시다. 그리고, 켈리포니아의 출입국관리소를 통과하여 들어온 안동소주가 바로 캘리포니아 창고로 옮겨졌다고 칩시다. 그럼, 이곳 캘리포니아 창고는 연방영토입니까 아니면 캘리포니아 영토입니까? 이곳은 캘리포니아의 영토입니다. 따라서, 이곳에 들어온 동종물품에 대해서는 동일한 조세를 부과할 수 있는 권한이 캘리포니아에 있습니다. 만약, 캘리포니아는 동종물품에 대해서 모두 5%의 세금을 부과하고 있다면, 미국에서 제작 판매되고 있는 술과 한국에서 들여온 안동소주 모두에게 5%의 세금을 부과한다는 뜻입니다. 즉, 캔터키에서 만들어진 위스키를 캘리포니에서 판매하는 경우에도 5%의 세금을 부과하는 것이고, 메사추세추에서 만들어진 맥주에도 5%의 세금을 부과한다는 뜻입니다. 따라서, 캘리포니아 주정부가 부과하는 5%의 세금은 FTA와 전혀 관계가 없이, 모든 동종물품에 대해서 주정부가 부과하는 세금일 뿐입니다. 그렇다면, 캘리포니아는 자기 주의 고유권한을 행사한 것 뿐이지 FTA를 위반하려한 것은 아닙니다. 
그렇다면, 이 근거를 어디서 찾을 수 있는가를 생각해 봐야겠죠. 이것은 연방헌법 10th Amendment에 근거한 주정부의 고유한 권한입니다. 즉, “the powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the State respectively, or to the people”이라는 규정에서 온 것이란 것입니다. 다시말해서, 각주에서 고유하게 부과하는 주정부의 세금부과권은 연방정부도 어떻게 할 수 없는 것이란 뜻입니다. 
그럼, 이에 대해 연방정부가 FTA에 걸맞는 세금제도까지 영향력을 미치면 되는 것 아니냐라는 말을 하겠죠. 즉, 연방정부 스스로가  FTA에 맞는 법을 제정하거나 연방정부가 주정부에게 FTA에 맞는 법을 제정하라고 명하면 될 것 아니냐라는 말을 하겠죠. 이것이 두번째 제가 생각하는 근거와 연결됩니다. 
둘째, 연방정부의 법은 주정부의 법보다 상위에 놓이지만, 그렇다고 연방정부가 모든 규제를 할 수 없습니다. 이것 또한 10th Amendment에 근거한 것입니다. 
연방정부에게는 police power가 없습니다. 즉, 우리가 생각하는 한국정부는, 정부가 모든 분야에 대해서 권한을 행사할 수 있는 그러한 정부입니다. 따라서, 지방과세는 얼마로 해라, 어떠어떠한 사람들에게 복지금을 지불해라, 또는 고속도로를 여기서 저기까지 깔아라라고 명령을 할 수가 있죠. 즉, 관련법을 제정하여 그렇게 하도록 명할 수 있습니다. 이런 것을 police power라고 합니다. 
문제는 연방정부에는 이러한 Federal Police Power가 없습니다. 연방정부는 캘리포니아주에 대해서 2%의 세금으로 낮추어라라고 명령할 수 없습니다. 즉, 연방정부는 각주를 상대로 법을 제정하라 명령하는 자, 즉, commender가 될 수 없다라는 것입니다. 이는 오랫동안 연방헌법판례에 근거한 원칙입니다. 연방정부가 할 수 있는 것은 2%의 세금으로 낮추라는 권고는 할 수 있겠죠. 그러나 그러기 위해서는 연방정부가 켈리포니아에게 조건으로 뭔가를 줘야합니다. 또한, 2%의 세금으로 낮추게 된다면, 단지 한국의 안동소주에 대해서만 낮춰야 하는 것이 아니라, 켄터키의 위스키, 메사추세추의 맥주까지 모두 2%로 낮추어야 합니다. 그 이유는 형평성 때문이죠. 
관련하여 다른 예를 들어봅시다. 연방정부가 ‘한국에서 들여온 안동소주에 대해서 특별히 부당한 세금을 부과하지 말라’는 법을 FTA에 근거해서 만들었다고 칩시다. 그렇다면, 이 법은 연방법이 됩니다. 그러나 이 법이 모든 주에 대해서 효력을 발휘하기 위해서는 술에대한 조세권을 모두 주정부가 아닌 연방정부가 가져가야 합니다. 그런데, 문제는 술에 대한 조세권은 Sin tax라 하여 원래부터 주정부가 갖고 있었던 것입니다. 원래 주정부가 갖고 있던 권한에 대해 연방정부가 그 권한을 빼앗아오는 것은 10th amendment위반입니다. 
그렇다면, 연방정부가 할 수 있는 최대한의 조치는 무엇이겠습니까? 각 주로 하여금 FTA에 위반하는 법을 만들지 말라는 연방법을 만드는 것 뿐입니다. 하지만, 이러한 법을 만들었다 하더라도 이 법은 연방법이지 FTA자체가 아닙니다. 
이해를 돕기위해 예를 들어보죠. 캘리포니아에 출입국관리소를 통과한 안동소주가 캘리포니아의 창고에 들어갔습니다. 이때, 캘리포니아 주정부가 안동소주에 대해서 5%의 Tariff를 부과합니다. 이때, 캘리포니아가 위반한 것은 FTA위반이 아닙니다. 연방법위반이 되는 것이죠. Tariff 부과권은 연방정부의 고유한 권한입니다. 이에 대해서 연방정부가 아닌 캘리포니아가 Tariff를 부과하는 것은 연방헌법 Article 6, 즉, supremacy clause위반이 됩니다. 
그럼 이런 상황은 어떻게 될지 생각해보죠. 연방정부가 FTA에 근거하여, 한국에서 들여온 ‘인사동 설렁탕’은 반드시 100도 C를 끓인 후에 판매해야한다라고 법을 정했다고 칩시다. 그리고 ‘설렁탕’에 대한 것을 연방정부가 모두 장악해서 그 분야에 대해서 권한을 행사한다고 가정해봅시다. 그런데, 콜로라도주에서 ‘우리주는 한국산 ‘인사동 설렁탕’을 120도 C까지 끓인후 판매해야한다’라고 법을 정했다고 칩시다. 이 법은 위헌일까요? 아닙니다. 이것도 콜로라도는 10th Amendment에 근거하여 120도까지 끓인 설렁탕을 판매하도록 요구할 수 있습니다. 그 이유는 미연방정부는 미국시민의 기본적인 건강보호를 위해 최소한의 규제는 할 수 있지만, 각주는 자기 주의 시민보호를 위해 더 큰 보호를 할 수 있는 권한이 있기 때문입니다. 


따라서 연방정부가 할 수 있는 일은 FTA에 근거한 최소한의 규정만 할 수 있을 뿐이라는 것입니다. 이 최소한의 규정보다 낮은 법을 정한 주의 법은 위헌이 될 것입니다. 그런데, 이것 또한 연방법위반에 따른 위헌이라는 것이지 FTA와 충돌하기 때문에 효력이 없다라고 말하긴 어렵습니다. 
예를 들어보죠. 한국에서 만든 감기약에 0.05%의 생강성분이 들어가 있다고 가정합시다. 미국 식약청에서 ‘모든 감기약에는 0.05%의 생강성분이 들어있어도 된다’라는 연방법을 제정했습니다. 그런데, 이번에는 워싱턴 주에서 ‘모든 감기약에는 0.02%의 생강성분이 들어가 있어야 한다’라고 법을 제정했고, 그 이유로 ‘0.02%이상의 생강성분은 코를 맵게 만드는데, 우리주 주민의 코를 보호하기 위해서 0.02%로 한다’라는 근거를 들었습니다. 이때, 한국감기약이 워싱턴주에서 판매 금지조치가 되었습니다. 그 이유는 0.05% 생강성분때문이었습니다. 이에 한국감기약판매자가 워싱턴주를 상대로 소송을 제기하였다면 어떻게 될까요? 아마도 연방법원은 ‘각주는 자기 주의 주민의 건강보호를 위해 더 높은 수준의 보호규정을 제정할 수 있다’라고 하면서 워싱턴주에서의 한국감기약판매중지조치는 합헌이다라고 할 것입니다. 그런데, 이 근거가 FTA와 주법이 충돌하면 주법이 우선하기때문에라고 생각되십니까? 이것은 FTA와 주법이 충돌한 것이 아니라 연방법과 주법이 충돌한 것이고, 이에 연방대법원은 각주의 주민보호를 위해 더 높은 수준의 보호조치는 합헌이다라는 근거로 주법의 손을 들어줄 것입니다. 
정리하자면, 연방정부는 주정부에게 법을 제정하거나 고치라고 명령할 수 없고, 주정부는 연방정부의 고유권한을 침범할 수 없고, 연방정부는 최소한의 연방법을 제정할 수 있을 뿐입니다.
셋째, 주정부의 법과 FTA가 충돌할 경우, FTA위반이라기 보다는 주정부법의 연방법위반으로 연결될 가능성이 높습니다. 
예를 들어봅시다. 캘리포니아 주정부가 한국에서 들어온 안동소주에 대해서 다른 주류제품과 달리 7%의 세금을 부과했다고 칩시다. 이에 안동소주판매업자가 미국정부를 상대로 소송을 제기한다고 가정합시다. 소송의 근거는 FTA에 근거하여 주장한다고 칩시다. 한국의 안동소주판매업자는 패소합니다. 당연히 패소합니다. 그 이유가 102조에 있다라고 생각하십니까? 
첫번째, 패소하는 근거는, 개인은 소송자격이 없고 한국정부가 소송자격이 있기 때문입니다. 두번째, 위의 소송은 FTA에 근거한 소송이어서는 안되고 주법을 근거로하는 소송이어야 더 확실하기 때문입니다. 그렇다고 FTA보다 주법이 우선이기 때문에 한국이 패소할 것이라는 생각을 한다면 이는 연방주의와 연방헌법을 완전히 곡해한 것입니다. 그 이유는 이 소송은 FTA에 근거한 소송이 되어서는 안되고 캘리포니아 주법과 연방헌법에 근거한 소송이 되어야 하기 때문입니다. 즉, 캘리포니아가 안동소주를 캔터키 위스키나 매세추세추 맥주보다 2%높은 7%의 세금을 부과할 경우, 이는 차별적 대우에 근거한 commerce clause위반이 됩니다. 
사실 우리가 걱정하는게 이런것 아니였나요? 주정부가 FTA와 달리 한국수입품, 한국인 투자자, 한국회사 등등이 각주에서 차별받을 경우 FTA위반이 아니냐라는 우려아닙니까? 차별을 받게 되면, 그 차별은 commerce clause 위반이 됩니다. 그 이유는 주정부는 동종제품에 대해 동일한 세금을 ‘차별없이’ 부과해야 미국내의 통상에 걸림돌이 없기 때문입니다. 


(Commerce clause의 역사적인 근거는, 각주간 물건을 유통하는데, 특정주에서 자기네 산업을 보호한다는 목적으로 타주에서 들어온 물건에 대해 차별적인 과세를 하거나 물건이 자기 주영토안에 들어오는 것을 막는 행위를 하였던 전례를 금지하고자 하는 것입니다.) 이에, 사람, 물건, 재화, 비행기, 기차, 자동차, 배, 인터넷 등등, commerce의 흐름을 원할하게 하기 위해, 헌법은 이러한 분야에 대해 연방정부에게 권한을 부여했습니다. 
그런데, 한국에서 들어온 물건에 대해서 주정부가 차별조치를 취한다면, 이것은 commerce의 흐름을 방해하는 것이 됩니다. 이러한 일이 발생할 경우, 원고측인 우리가 주장해야하는 것은 캘리포니아의 과세정책은 commerce clause위반이라는 것입니다. 그렇게 되면, 연방법원은 캘리포니아의 과세정책이 commerce clause를 위반하는 차별적 과세인지만을 심사할 것입니다. 그리고 FTA에 대해서는 손도 대지 않을 것입니다. 즉, 이런 FTA자체가 거론되기 힘든 상황에서 FTA와 주법이 충돌할 가능성이 얼마나 있을지 사실 궁금합니다. 정말 충돌하는 경우가 어떤 경우인지 누구든 말씀좀 해주세요. 
따라서, 위와같은 일이 발생할 경우, 연방법차원에서 해결할 가능성이 FTA에 근거한 해결가능성보다 높다는 것입니다. 
그럼, sec 102와 관련하여 생각해보죠. 
“(a) RELATIONSHIP OF AGREEMENT TO UNITED STATES LAW —
(1) UNITED STATES LAW TO PREVAIL IN CONFLICT — No provision of the Agreement, nor the application of any such provision to any person or circumstance, which is inconsistent with any law of the United States shall have effect.
(2) CONSTRUCTION.—Nothing in this Act shall be construed—
(A) to amend or modify any law of the United States, or
(B) to limit any authority conferred under any law of the United States, unless specifically provided for in this Act.”
위의 조항은 Bricker Amendment에 기초한 것이라 생각됩니다. 미국은 전통적으로 자국의 법과 충돌하는 조약체결을 꺼려해왔습니다. 물론 Bricker Amendment가 현재 미국법에 포함되어 있는 것은 아닙니다. 하지만, 이 Bricker Amendment에 근거한 판례 “Reid v. Covert”가 있고, 이러한 판례의 영향은 계속될 조짐입니다. 즉, 어떠한 조약이라 하더라도 연방헌법상의 Bill of Rights에 위배하는 조약은 그 효력을 발휘할 수 없다라는 이 Reid사건 이후, 아무리 좋은 조약이라하더라도 미국법의 근본이념과 충돌하는 조약은 효력을 발휘할 수 없을 것입니다. 
이러한 이유에서라도 연방정부는 주정부를 상대로 FTA에 근거한 법을 제정하라고 명할 수는 없을 것입니다. 이는 미국법의 근본이념인 연방헌법 제 10th Amendment를 위반하는 조치이며, 이러한 조치는 FTA를 떠나서 연방헌법위반이 되어버립니다. 이러한 연방헌법위반행위를 무릅쓰고 한국정부가 미국에게 '너희 연방헌법을 위반해서라도 FTA를 이행해라'라고 말할 수 있을까요? 정말 가능한 일인가요? 불가능합니다. 어느 나라도, 타국에 대해서 너희 헌법을 고쳐라라고 요구하는 것 자체가 말도 안되는 일이기 때문입니다. 


그럼 두번째로...
(b) RELATIONSHIP OF AGREEMENT TO STATE LAW.—
(1) LEGAL CHALLENGE — No State law, or the application thereof, may be declared invalid as to any person or circumstance on the ground that the provision or application is inconsistent with the Agreement, except in an action brought by the United States for the purpose of declaring such law or application invalid.
(2) DEFINITION OF STATE LAW.—For purposes of this subsection, the term ‘‘State law’’ includes—
(A) any law of a political subdivision of a State; and
(B) any State law regulating or taxing the business of insurance.
지금까지 말해왔던 것이 바로 이 항목때문이죠. 핵심은 이것이죠. 


“No State Law...may be declared invalid...on the ground that the provision or application is inconsistent with the Agreement (FTA), except in an action brought by the United States for the purpose of declaring such law or application invalid” 
“어떠한 주법도 FTA에 충돌한다라는 이유로 그 주법이 무효임이 선언될 수 없다. 단! 연방정부가 그러한 주법이나 주법의 적용이 무효임을 선언하기 위해 소송을 제기하는 경우는 예외로 한다.” 
바로 이 조항때문에 문제라는거죠? 솔직히 왜 문제라고 하는지 알수가 없군요. 일단, FTA와 주법이 충돌할 경우, 주법이 우선합니다. 그럼, 주법이 우선하니까 끝이다라는 뜻인가요? 이 뜻은, 그러한 주법으로 손해를 입은 한국기업/투자자등은 연방정부앞에 나아가서 해당 주법이 미국연방법/연방헌법 앞에 위반/위헌이니 연방정부가 이를 심사달라라고 요구해라라는 의미로 생각됩니다. 따라서, 이러한 문제가 실제 발생하였을 경우에는 즉시 FTA의 위반을 선언하고 분쟁사태에 이르도록 하는 것이 아니라, 먼저 연방정부가 이 문제를 해결하고, 그래도 해결이 안될 경우, Dispute Settlement 구조로 들어가는 것이라 생각됩니다. 
여기서 말하는 주법이라는게 뭡니까? “any law of a political subdivision of a State” 즉, 주정부 및 주정부의 이하 기관 (경찰, 보건, 복지 등등)의 고유권한에 근거하여 제정된 법 (즉, state police power가 미치는 분야에 해당하는 법)을 말한다라고 적혀있습니다. 

그런데, 이 분야는 10th Amendment에 의해서 연방정부도 손을 댈수 없는 부분입니다. 이것을 어떻게 FTA에 합치시킬 수 있을까요? 불가능합니다. 가능하다 하더라도, 그 주법이 명백히 연방법/연방헌법에 위배되었을 경우에만 가능할 뿐입니다. 
또한 여기서 말하는 법이란 “(B) any State law regulating or taxing the business of insurance” 이것은 state police power에 근거한 regulation과 taxing라고 되어 있군요. 지금까지 제가 설명해왔던 것입니다. 주정부가 주정부의 고유권한에 근거한 법규와 조세법은 주정부의 고유권한입니다. 따라서, 연방법으로 억지로 고치라 또는 맞춰라라고 명령할 수가 없습니다. 오직 가능한 것은 이러한 법으로 한국상품/회사/투자금등에 대해서 차별적인 대우를 하였을 경우, 연방정부에게 그 사유를 고하고, 연방정부는 그러한 보고된 사실에 따라 해당 주정부를 상대로 위헌판결소송을 ‘연방대법원’에 제기할 수 있을 것입니다. 
지금까지 보시다시피, 제 생각과 분석에 의하면, section 102는 수 많은 사람들이 비판하듯 그렇게 심각한 법조항이 아닙니다. 첫째, FTA는 관세장벽을 낮추자는 의도에서 시작된 것이지 각주에서 부과하는 조세들을 철패하라는 것이 아니라는 것, 둘째, 연방정부의 법은 주정부의 법보다 상위에 놓이지만, 그렇다고 연방정부가 모든 규제를 할 수 없다는 점, 셋째, 주정부의 법과 FTA가 충돌할 경우, FTA위반이라기 보다는 주정부법의 연방헌법위반으로 연결될 가능성이 높다는 점을 들어볼 때, section 102는 우리가 우려하는 그런 조항이 아닙니다. 
지금까지가 section 102에 대한 저의 분석이였습니다. 제가 이러한 분석을 한 이유는 미국을 이기기 위한 분석을 한 것이지 FTA자체를 열렬히 찬성하기 위해 분석한 것은 아닙니다. 또한, 제가 이 분석을 한 이유는 미국법을 더 잘 알아두자라는 생각에서 쓴 것입니다. 쉽게 말해서, '적을 알아야 싸움에서 이길 수 있다'라는 생각에서 쓴 글입니다. 


더 주의해서 보아야 할 것은 FTA규정이나 section 102에 대한 것이 아닙니다. 실질적으로 발생할 분쟁을 어떻게 해결할 것인가에 더욱 집중해야할 것이고, 대비를 해야할 때입니다. 단순히 미국의 법은 하나도 안고치는데 한국법은 26개나 고쳐야한다는 허접한 주장따위를 들어줄 시간이 없습니다. 미국을 이기고 싶으시다면, 더 연구해야할 것입니다. 저는 단 며칠동안 주마간산식으로 분석을 했을 뿐입니다. 문제점을 지적해주신다면 그 부분에 대해서 더 생각해보고 분석해보겠습니다. 그러니, 건전한 비판을 해주신다면 감사히 받겠습니다. 

2011년 10월 18일 화요일

Negligence Introduction

Negligence
Negligence Intro.
이번 시간부터 negligence에 대해서 논해보도록 하겠습니다. 사실, 일반 commercial outline이나 Barbri, PMBR을 읽어보면, negligence에 대해서 이야기를 시작하자마자 가장 먼저 나오는 것이 negligence의 요건입니다. 누구나 다 암기하고 있죠. 다음과 같이 말입니다. 
Duty, Breach of Duty, Causation, Damage...
그런데, 이렇게 짧은 네가지 요건을 암기하면, 정말 쉽게 문제가 풀립니까? 
일단 왜 그런지 생각해 보시죠. 
과실이라는게 도대체 뭡니까? 과실이 행위입니까 아니면 결과입니까? 어디서 뭘보고 우리는 ‘저 사람에게 과실이 있어’라고 말을 합니까? Intentional torts와 같이 damage가 없는 negligence도 존재합니까?
이 짧은 의문에 답을 못한다면, 사실상 negligence라는 것 자체의 근본적인 개념이 흔들리고 계시는 것이라 생각하면 됩니다. 우리가 흔히 쓰는 과실행위라는 것을 법적으로는 조심스럽게 다뤄야 합니다. 과실이라는 것은 ‘어떠 어떠하니까 결과적으로 과실이다’라는 하나의 법적인 판단입니다. 법적판단은 많은 요소를 모두 해결한 후에야 내릴 수 있는 결론이라는 것이죠. 따라서, 법적으로 분석한 결과, 어떠어떠한 행위가 있으므로 우리는 과실이 있다라고 말을 하는 것이지, 행위자체를 두고 과실이다라고 말하지 않는다는 것입니다. 

즉, negligence는 요건에 따른 몇개의 이론적 허들을 넘고나서 최종적으로 어떠어떠한 행위에 의해 손해가 발생하였으므로 이에 과실이 있다라고 말할 수 있는 것이지 행위자체를 일컫는 말은 아닙니다. 
그럼, 간략하게 전체흐름을 한번 보시죠. 
Negligence에 있어서 ‘행위’라는 것은 무엇일까요? 
우리는 그냥 쉽게 negligent conduct라고 말을 하긴 하지만, 이는 모든 의미를 이해한 뒤에 말하는 경우이거나 아니라면 전혀 이해하지도 못하고 하는 말일 것입니다. 사실, Negligence의 원인이 되는 “행위”를 Liability forming conduct라고 말을 합니다. 
그럼, 행위란? 이라고 물어보면, 나오는 질문에 대부분 적극적인 행위와 소극적인 행위가 있다라고 답할 것입니다. 그럼, 적극적인 행위란 무엇인가 의지를 갖고 행하는 willful muscle act를 말하는 것이죠. 소극적인 행위란 뭔가 해야하는데 하지 않은 경우를 말합니다. 즉, 어떠한 duty나 relationship이 있을 경우, 그 의무나 관계에 근거해서 해야할 일을 하지 않은 경우를 말합니다. 이미 앞서서 언급한 바가 있으니 아시는 사항이죠. 
그럼, 다시, Negligence에서 말하는 행위라는 것은 무엇입니까? 뭔가 적극적으로 행하거나 행해야할 일을 하지 않는 행위를 생각해봅시다. 즉, Negligence에서 말하는 행위란 두가지로 일단 생각할 수 있습니다. Failure to Act와 Careless Act입니다. 뭔가 해야하는데 하지 않은 것과 했지만 그것이 조심스럽지 못했다는 것이죠. 
그런데, 이 두가지 행동에 대한 표현을 다시 잘 생각해 보면, 이 표현에는 뭔가 기준이 있음을 발견할 수 있습니다. failure to act라는 말에서는 "해야하는 것"이라는 기준이 보이고, 그리고 "Careless"라는 것에서 '어떠한 것에 비추어 careless'했다라는 것이 보입니다. 


즉, 이 기준이라는 것은 바로 뭔가 어떻게 해야만 한다라는 뭔가를 내포한 말이라고 볼 수 있습니다. 다시 말해서 의무가 주어졌다라는 것이죠. 즉, Duty가 있어야 먼저 있어야 함을 말합니다. 이것과 행위를 연결시켜서 생각하지 않을 수가 없습니다. 행위는 의무와 연결이 되어 있고, 반드시 그 의무에 근거한 행위이어야 합니다. 다시 말하면, 행위이전에 duty가 있고, 그 duty에 따라서 행위를 하거나 하지 말아야하는 conduct를 특별히 negligence에서 다루고 있습니다. 

그래서, 의무를 제대로 행하지 않은 것을, 우리는, ‘과실’과 관련하여 생각해 볼 때, Negligence상의 행위를 “Liability forming conduct”라고 부르는 것입니다. 


그렇다면, 이 의무는 어디서 발견할 수 있을까요? 물론, 법과 계약이 나올 수 있죠. 그런데, 그것 말고 더 말하자면 무엇이 있겠습니까? 한도 끝도 없이 많이 나올 것입니다. 그래서, 많은 것을 나열하지 말고, '의무'라는 기준이 되지 않을 수 있는 것을 찾아봅시다. 


이때, 주로 등장하는 것이 '관습'이라는 것입니다. 여기서 주의할 점은, "과거로부터 지금까지 계속 이러이러해왔다"라고 하는 관습은 반드시 기준이 된다라고 말 할 수 없다는 것입니다. 기준이 될 수는 있습니다. 그러나 기준이 되지 않을 수도 있다는 뜻이죠. 왜냐면, 그 관습자체가 잘못된 관습일 수도 있기 때문입니다. 그러므로, 의무가 무엇에 비추어 반영된 것이냐라는 말을 할 때, "관습상 그러해왔다"라는 주장은 강한 주장이라 말하기 어렵습니다. 


그럼 어느 시점에 의무가 위반되었는지 생각해 볼까요?


쉽게 생각하면, 사고발생싯점에 의무위반이 있었다라고 말할 수는 있습니다. 그러나 반드시 '항상' 사고가 발생한 싯점에 의무위반이 있었다라고 말할 수는 없습니다. 왜그런지 보시죠. 


A가 약을 먹었습니다. 이 약은 졸립고 몸을 늘어지게 만드는 side effect가 있습니다. 이 약에 대한 경고를 미리 받았지만, A는 그냥 먹고 출근하기로 맘먹었습니다. 그리고 운전을 시작했습니다. 10분뒤, 약의 효능이 발생하기 시작했고, A는 졸기 시작했습니다. 인터섹션에 들어선 A는 파란불에서 노란불로 바뀌는 것을 보고, 좀더 밟으면 지나갈 수 있다라고 생각하여 엑셀러레이터를 밟았지만, 결국 빨간불에 인터섹션을 지나가게 되었습니다. 그런데, 갑자기 건널목에서 사람이 걸어나오는 것을 보고 브레이크를 밟았습니다만, 반응이 늦어서 결국 B를 차로 치고 말았습니다. 


위에서 의무위반이 발생한 시점은 어딜까요? 약을 먹은 것입니까 아니면 빨간불에 지나간 것입니까? 정확히 말하자면, 약을 먹은 시점에서 의무위반이 발생했습니다. 합리적인 사람이라면 그 약의 side effect를 주시했을 것이고, 약을 먹은 상태에서 운전을 하지 않았을테니까요. 


이야기를 바꿔서, 이런 생각을 해보죠. 의무라는 것을 부담하는 사람은 오직 자기 행동에 대해서 책임을 집니다. 그런데, 자기 행동이 남과 연결이 되는 경우가 있습니다. 다시 말해서, 남이 과실을 저지를 것이라는 것을 알면서도 그것을 막지 못한 경우 (이것도 fail to act에 해당합니다), 이때, 예방하지 못한 사람은 남의 과실행위에 대해서도 책임이 있습니다. 


예를 들어보죠. X가 맨날 약에 취해서 운전한다는 사실을 알고서도 D가 자신의 자동차 키를 빌려준 경우, D는 예방할 의무를 위반한 것입니다. 그렇다고 X가 책임이 없다는 것은 아닙니다. X는 X대로의 책임을 집니다. 또한, X가 술집에서 술을 마시고 만취된 상태인데 술집주인인 D가 그 사실을 알고도 X가 운전하도록 허용한 것도 D의 책임입니다. 


이렇게 '의무'라는 것 하나만으로도 생각해 보아야 할 것이 많습니다. 
의무의 수혜대상자
그럼, 좀더 깊게 들어가봅시다. 그럼, 의무가 있다라는 말에서 우린 사람과 사람과의 관계를 생각하지 않을 수 없습니다. ‘누가’ ‘누구에 대해’ 어떠어떠한 의무가 있다라고 연결시켜 생각할 수 밖에 없죠. 이 말은 의무가 있다면, 그 의무의 수혜자가 있다는 것이죠. 다시 말하면, 의무는 누군가를 ‘대상’으로 하고 있다는 것입니다. 
그럼, ‘대상’이라는 측면에서 봤을 때, 이 세상 사람이 모두가 모두를 상대로 의무를 지고 있다라고 말할 수 있을까요? 그렇다면, 2001년전 제가 신촌 길거리에 버린 바나나껍질이 절대 사라지지 않고 굴러굴러서 경기도 파주까지 내려갔는데, 2011년 그것을 밟은 제주도 시민이 넘어져서 팔이 부러졌다면, 그 제주도 시민에 대해서 의무를 지고 있다라고 말할 수 있습니까? 예. 제가 지금 거론한 예는 정말로 과장되어 있습니다. 그래도 생각해 보세요. 지금 글을 쓰고 있는 ‘제가’ 바나나 껍질에 넘어진 ‘제주도 시민’에 대해서 의무를 부담하고 있나요? 
그 대상을 정하지 않고 의무를 부과한다는 것은 정말 설득하기 어려운 일입니다. 10년후 제가 버린 바나나껍질에 넘어진 제주도시민을 제가 어떻게 상상이라도 할 수 있겠습니까? 

그래서,  과실과 관련된 이론에서는, 행위자는 충분히 이해할 수 있을 정도의 범위 내에 들어있는 사람(즉, 특정된 자)에 대해서만 의무를 부담할 뿐입니다. 
의무위반에 대한 증명
그런데, 이제 또 문제입니다. 누군가가 의무가 있고 그 의무를 다하지 않은 행위를 했다라고 말을 하는데, 그것을 증명하는 방법이 뭐죠? 

잘 아시겠지만, Torts사건의 경우, 특별한 경우를 제외하고는 일반적으로 원고가 모든 것을 증명해야합니다. 원고가 피고의 의무를 증명해야하고, 의무를 다하지 못해서 자기에게 피해가 생겼다는 것을 증명해야합니다. 그런데, 정말 ‘의무를 다하지 않았다’라는 피고의 행위를 어떻게 증명하냐는 것이 이제 문제입니다. 증명을 요구하지 않는다면, 그냥 선량한 시민도 아무 이유없이 과실이 있다면 끌려가 재판을 받을 수 있을테니까요. 그래서 원고는 반드시 피고가 의무에 반하는 행위를 하였음을 증명해야합니다. 이것이 Breach of Duty에 대한 증명입니다. 
요건에서 Breach of Duty라고만 하니까, 그냥 행위의 결과 Breach of Duty가 있다는 것이구나..라고 이해하시는 분이 있는데, 그것이 아니라, 정확히 표현하면, Breach of Duty에 대한 증명이 맞을 것입니다. 
인과관계
원고가 피고에게 의무와 그 의무위반행위가 있음을 증명했다면, 그렇게 끝날까요? 그렇지 않습니다. 이제 그 의무/의무위반행위때문에 정말 현재의 피해가 발생했는지를 증명해야합니다. 이것이 인과관계이죠. 

왜 그런가 생각해 보시죠. 예를 들어봅시다. 
제가 손수 제작한 자전거를 타고다닙니다. 매일 손보고 닦고 조이고... 그렇게 매일 하였는데, 어느날 매일 하던 일을 하지 않았습니다. 그 다음날 제가 그 자전거를 탔습니다. 그날은 비가 오는 날이었습니다. 갑자기 자전거 채인이 끊어졌고, 저는 진흙탕에 빠졌습니다. 비가 오는데, 저는 진흙이 여기 저기 엉겨붙은 상태로 자전거를 끌고 걸어가고 있었습니다. 제 자전거에 붙은 진흙이 여기저기 길에 튀었습니다. 많은 사람들이 제 뒤에서 걸어다니고 있었고, 그 군중속에 A라는 사람이 있습니다. A는 제 자전거에서 떨어진 진흙을 살짝 밟고 길을 걷다가 B가 운영하는 비단가게에 들어갑니다. 그곳에서 비단 양탄자를 팔고 있는 B의 매장에 들어선 A는 진흙을 살짝 밟은 신발로 B의 10억짜리 비단양탄자를 실수로 밟습니다. 그래서 양탄자에 흠이 생겼습니다. 이 사실을 알게 된 B는 화가났고, 어떻게 이런 사고가 생겼나 조사해보니, 그 원인은 ‘제가 자전거를 손보지 않았다’라는 것을 알게 됩니다. 
제가 자전거를 수리하지 않은 것이 원인이 되어 B가 파는 10억짜리 양탄자를 망쳤나요? 사실 그럴 수 있습니다. 그래서 인과관계에 대해서 가장 처음 분석해야하는 것이 사실적 인과관계입니다. 이때, 우린 But for test를 합니다. But for test를 쉽게 생각하면 됩니다. 이렇게요...

“피고가 자전거를 수리했었다면, B의 10억짜리 양탄자는 온전했을 것이다”
다시 말해서, “피고가 일을 제대로 했었다면 (또는 잘못된 행위를 하지 않았다면) 현재의 사고는 발생하지 않았을 것이다”라고 말하는 것이 But for test입니다. 

사실상인과관계를 생각해보니, 정말 제가 자전거를 고쳤다면 B에게는 아무런 피해가 없어보입니다. 그럴듯 해보입니다.

그런데, 정말 그런것입니까? 중간에 아무런 문제도 없이 위와같은 인과관계가 연결될 수 있나요? 다시말해서, 논리적이고 합리적인 생각으로 인과관계를 다시 생각해 보았을 때, 제가 자전거를 수리하지 않았다는 이유가 10억짜리 양탄자에 해를 입힌 것과 연결될 수 있나요? 생각해 보면, 비가 오지 않았다면, 진흙이 튀지 않았을 수도 있잖아요? A가 그때 그 길을 걷지 않았다면, 진흙을 밟지 않았을 수도 있잖아요? A가 아에 태어나지도 않았다면, B에게 손해도 입히지 않았을 것 아닙니까? 제가 이곳이 아니라 다른 나라에서 살고 있었다면 B는 손해보지 않았을 수도 있잖아요? 
이렇게 사실적 인과관계는 끊임없이 늘어날 수 있습니다. 이것에 대한 논리적 제한이 법적인과관계의 문제입니다. 
사실적/ 그리고 법적 인과관계가 모두 증명이 되었으면, 최종적으로 정말 피해가 있는지를 보고나서야 ‘피고에게 과실이 있다. 그러므로 이러이러한 손해배상을 해라’라고 판단하는 것입니다. 

그런데, 만약 피해가 없다면 어떻게 할 것입니까? 피해가 없는데, 왜 피고는 원고에게 손해를 배상해야하죠? 이미 언급한 중요한 룰을 다시 언급하겠습니다. 과실에 있어서는 No Harm No foul이 아주 강하게 요구됩니다. Intentional torts의 경우에는 피고의 그 악한 마음을 벌하기 위해서라도 damage를 요구하지 않지만, 과실의 경우에는 반드시 피해가 있어서 negligence임을 판단할 근거로 존재해야합니다. 
Negligence에 대해서 글을 쓰는데, 처음부터 이렇게 긴 introduction을 쓴 이유는 다음과 같습니다. 
각 단계는 Negligence라는 것을 입증하기 위한 허들입니다. 이러한 여러단계에서 어느 한개의 허들이라도 넘지 못하는 순간, 우리는 negligence다라고 말할 수 있는 근거는 없습니다. 즉, 모든 허들을 다 뛰어넘고 나서야 우리는 NEGLIGENCE라고 말을 합니다. 

행위자체를 놓고 이를 즉시 negligence라고 말할 수 없는 것이고 모든 이론적인 논쟁을 끝내고나서 판단한 결과가 negligence인 것입니다. 
따라서
  • 의무가 없으면, negligence를 논할 수 없고, 
  • 현재의 원고가 당해 의무의 특별대상자가 아니라면 negligence를 논할 수 없고, 
  • 현재 원고가 특별대상에 들어갔다 하더라도 피고의 의무위반을 증명할 수 없으면 negligence를 논할 수 없고, 
  • 의무, 자신이 특별대상에 속해있음, 의무위반의 증거를 증명했다 하더라도 ‘인과관계’를 증명할 수없다면 negligence를 논할 수 없고
  • 마지막으로 모든 것을 다 갖추었다 하더라도 damage가 없다면 negligence를 논할 수 없습니다. 

그럼 정리해보죠. 우리가 필요한 것은 무엇입니까? 

자세히 나열하겠습니다. 
Duty to whom
Duty of Care
Evidence of Breach of Duty
Factual Causation
Legal Causation
Damage
앞으로 위의 순서로 이야기를 풀어봅시다. 

2011년 10월 11일 화요일

기타 피고의 항변: Privilege to Repeal a Trespasser, Privilege to Recapture Chattel, Privilege of Necessity

기타 피고의 항변 
Privilege to repeal a Trespasser
앞에서 이미 이야기 했었던 Trespass to the Land를 기억하실 것입니다. 그 상황을 머리에 염두하신뒤에 이것을 보시죠. 누군가 내 부동산에 허락없이 들어왔을 경우, 물론 전 Trespass to the Land를 근거로한 소송을 제기할 수 있습니다. 하지만, 만약, 내가 내 부동산에 들어온 사람을 쫒아내기 위해 그 사람의 팔을 잡고 내쫒거나 밖으로 밀어버렸거나 했는데, 그 작자가 오히려 나를 상대로 Battery나 Assault, IIED를 근거로 소송을 제기하였다면 어떻게 할까요? 
답은 간단합니다. 나는 Trespasser 쫒아내기 위해 사람의 팔을 잡고 밖으로 밀어냈다 하더라도 battery 기타등등의 책임을 지지 않는 privilege 있습니다.  따라서, 소송에서 피고가 된 나는 그 사람을 상대로 Privilege to repeal a trespasser를 주장하면 됩니다. 
Privilege to recapture chattel
Replevin을 아십니까? 쉽게 말하면, 내가 갖고 있는 물건을 누군가 가져갔을 경우, 또는 돌려주지 않을 경우 이를 찾아오는 소송을 말합니다. 이러한 Replevin과 비슷한 개념입니다. 
하지만, 좀 더 자세히 보면, Privilege to recapture chattel은 hot pursuit의 개념입니다. 즉, 누군가(A) 나의 물건을 훔친자가 어떤 사람(제3자:B)의 집으로 도망쳐들어갔다 하더라도, 나는 그 제3자 B의 집에 뛰어들어가서 A를 붙잡고 나의 물건을 빼았을 수 있습니다. 
그렇다면, 이런 질문이 들어오겠죠. “너는 A가 훔쳐간 너의 물건을 되찾았으니 괜찮겠지만, B의 입장에서 보면, B의 부동산에 대한 Trespass to the Land가 아니냐?”
Trespass to the Land맞습니다. 그러나, 그렇다 하더라도 나는 B를 향해서도 Privilege to Recapture Chattel을 주장할 수 있습니다. 왜냐고요? 이게 바로 Privilege의 특징이기 때문입니다. 누구라도 향해서 주장할 수 있다는 것입니다. 
그렇다고 해서, 언제나 가능하다는 것은 아닙니다. 위에서 제가 Hot Pursuit의 개념과 같은 것이라 했습니다. 이 말은, 나의 물건을 누군가 집어간 순간, 즉시 행해야한다는 것입니다. 이것이 Replevin과 다른 점입니다. Replevin은 시간이 지나서 더이상 Privilege to Recapture Chattel을 행사할 수 없을 때, 소송을 이용해서 행사할 수 있는 수단입니다. 따라서, 누군가 이 자리에서 내 물건을 훔쳐간 것을 즉시 목격하고 그 사람을 쫒아가 나의 물건을 찾을 수 있는 것까지가 Privilege to Recapture Chattel의 역할이고, 내 물건을 훔쳐간 사람을 모르거나, 알지만 즉시 찾아올 수 없거나, 또는 내 물건을 훔쳐간 사람을 쫒다가 일정 시간을 보낸 후에는 Privilege to Recapture Chattel을 행사할 수 없습니다. 
또한, Privilege to Recapture Chattel을 행사하기 위해서는, 오직 Reasonable Force만을 이용해야 합니다. 합리적이라는 것은 그 당시 상황을 보아야 하는 것으로, 만약 도둑이 무장한 사람이라면 그에 합당한 무력을 사용할 수 있을 것이고, 만약 도둑이 그냥 어린 애라면 마찬가지로 그에 합당한 무력만을 사용할 수 있을 뿐입니다. 필요이상의 무력을 행사할 경우 오히려 Battery나 Assault, IIED등등의 책임을 질 수도 있습니다. 

Privilege of Necessity
이제, 마지막 기타 Privilege에 근거한 피고의 항변입니다. 
일단, 이 privilege를 행사하기 위한 상황부터 알아둬야할 것입니다. 언제 Privilege of Necessity를 행사할 수 있느냐...
이것은 오직 “위험”이 발생한 경우에만 가능합니다. 그럼 어떻게 당시 상황이 dangerous하다라고 말할 수 있느냐라는 질문이 나올 것입니다. 그것은 오직, 객관적으로 보았을 때 위험한 경우 즉, apparently 상황이 dangerous하다라고 말할 수 있을 경우에 한정됩니다. 
이러한 apparently dangerous한 상황이 발생하였을 경우, “누가” necessity를 주장할 수 있느냐가 나뉘어집니다. 이에 우리는 ‘개인’이 그 위험을 피하기 위한 경우와 ‘많은 사람’ (public)들을 위험을 피하기 위한 것으로 일단 분류합니다. 
그래서, 개인과 관련된 경우 private necessity라는 표현을 이용하고, 대중과 관련된 경우 public necessity라는 용어를 사용합니다. 
Private necessity 
Private Necessity는 현재 위험에 빠진 개인 뿐만 아니라 제3자를 위해서도 주장할 수 있습니다. 단지 ‘대중’만 아니면 됩니다. 그래서, 어떤 사람이 자신을 위험으로 부터 피하기 위해 타인의 부동산에 들어간 경우라던가, 아니면 제3자를 위험으로 부터 구출하기 위해 그 제3자를 누군가의 부동산에 집어 던지는 행위등도 가능합니다. 
그런데, 중요한 것이 두가지가 있습니다. 

첫번째, 이러한 private necessity를 행사하는 개인에 대해 private necessity로 인하여 피해를 볼 수도 있는 사람이 그 개인의 privilege를 행사하지 못하도록 막을 수 없다는 것입니다. 
예를 들어보죠. 산에서 한파로 죽을 수도 있는 상황에서 A가 B의 오두막집에 들어갔습니다. 이에 B가 나가라고 하면서 A를 밖으로 밀어내었다. B의 입장에서 보면 Trespass to the Land라고 생각할 수 있으니까요. 하지만, A가 먼저 Privilege of Private Necessity를 행사한 것이고, 이것에 대해서 B는 privilege of necessity가 있는 A를 막을 수 없는 것입니다. 따라서, A의 특권을 행사하지 못하도록 방해했거나 막았다면, 그로부터 기인한 손해에 대해 B는 배상책임이 있습니다. 
예를 하나 더 들어보죠. A가 카누를 타고 강을 내려오고 있었습니다. 갑자기 폭풍과 비바람이 부는 것을 피하기 위해 A는 두리번 거리고 있다가 작은 사유지내에 부둣가를 발견합니다. 이곳에 카누를 묶어놓으려 하자, B가 뛰쳐나와 “내 부동산에 넌 들어올 수 없어”라고 하면서 묶은 줄을 풀어버립니다. 그 카누와 함께 떠내려간 A는 바위와 충돌하였고, 이로 인해서 어깨뼈가 부러졌습니다. 
이러한 경우, B는 A의 Privilege행사를 막아서는 안됩니다. 따라서, B는 A에게 Battery를 행사한 것과 마찬가지가 되어 B는 A에게 손해배상을 해주어야 합니다. 

즉, 모든 Privilege에 흐르는 중요한 점이 여기서 발견됩니다. 

"한 사람이 Privilege를 행사할 때, 이를 막기위해 '나도 privilege를 행사한다'라고 말할 수 없다는 것입니다" 

예전에 제가 이런 말을 했었죠. Self-defense는 일방통행이다..라고 말이죠. 마찬가지 입니다. 상황을 보았을 때, 한 사람이 Privilege를 행사할 수 있다면, 다른 사람은 Privilege라는 주장하에 뭔가를 행할 수 없습니다. 
두번째, 
Necessity라고 해서 모든 것이 용서된다는 것은 아닙니다. Necessity를 행사한 사람이라 하더라도 자기 자신이 타인에게 입힌 손해에 대해서는 배상을 해야합니다. 
예를 들어봅시다. A가 1인승 경비행기를 타고 하늘을 날고 있었습니다. 그러다가 갑자기 비행기가 고장을 일으켰고, B의 목장으로 착륙을 시도합니다. A가 착륙을 하다가 B의 외양간과 충돌하게 됩니다. 그래서, 그 외양간이 거의 부서져버립니다. 
이때, A는 B의 외양간이라는 재산에 손해를 입힌 것이죠. 그래서, A는 B의 재산상의 손해에 대해 손해배상을 해야할 책임이 있습니다. Necessity라 해서 모든 것이 용서된다는 것은 아닙니다. 타인에게 손해를 끼쳤으면, 그에 대해 손해배상을 해야합니다. 별것 아닌 룰이지만, 이것이 중요하다는 것은 꼭 알아두시기 바랍니다. 
Public Necessity 
두번째는 대중이 위험에 쳐했을 때, 대중을 위험으로부터 모면하게 하고자 뭔가 조치를 취했을 경우 public necessity를 주장할 수 있습니다. 
그런데, 가끔 이렇게 오해하는 사람들도 있습니다. public necessity니까 이것은 오직 정부기관이나 정부요인 등 (경찰, 소방관...)이 주장할 수 있는 것 아니냐...라고 말이죠. 
이것은 정부가 주장할 수도 있고 개인도 주장할 수 있습니다. 즉, 개인이 많은 사람을 위험으로부터 구출하기 위해 뭔가 조치를 취했을 경우도 public necessity를 주장할 수 있습니다. 
예를 들어보죠. C는 200명이 탑승한 여객기를 운전하는 기장입니다. 갑자기 비행기 앤진에 이상이 상겨서 비상착륙을 하는데, 그곳이 마침 B의 목장이였습니다. 비행기를 비상착륙하는 과정에서 C는 B의 부동산에 있는 외양간을 부숴버렸습니다. 위와 약간 비슷한 상황이죠? 
이때, C는 자신의 목숨만을 구하고자 했던 것이 아니라 200명이나 되는 사람들의 목숨을 구하기 위해 위와같은 행동을 한 것입니다. 이러한 상황에서 B가 C를 상대로 손해배상을 청구하라는 소송을 제기한다 하더라도 C는 B를 상대로 Public Necessity를 주장할 것이며, 그에 따라 C는 B의 손해에 대해(부숴진 외양간) 손해배상을 하지 않아도 됩니다. 
Private Necessity나 Public Necessity 모두 그렇게 어려운 개념이 아닙니다.
그런데, 두가지 모두에 해당하는 주의할 점이 있습니다. 그것은...
“당시의 위험한 상황을 자초해서는 안된다”
라는 것입니다. 즉, 위의 경우, 경비행기를 운항하던 A이든 항공기를 운전하는 C이든 간에, 스스로 뭔가 잘못해서 위험한 상황을 야기한 후에 B에 대해서 Necessity를 주장할 수는 없다는 것입니다. 
예를 들어보죠. X는 아주 허술한 사람입니다. 자기가 갖고 있는 것들을 별로 점검도 안하고 그것을 이용하다가 종종 사고를 내는 사람이지요. 자신이 가지고 있던 자동차나 배도 마찬가지입니다. 자동차를 산지 10년이 되었지만, 한번도 수리를 한적이 없습니다. 자동차 앤진오일도 바꿔준 적도 없습니다. 이런 X는 술집에서 술을 마셨습니다. 만취한 상태에서 X는 10년된 자동차를 몰고 집으로 돌아오고 있었습니다. 그런데, 갑자기 앤진이 고장을 일으켰고 이로인해 자동차가 자기맘대로 굴러가기 시작했습니다. 그러자, X는 자신의 생명을 구하기위해 B의 부동산에 있는 울타리와 충돌하였습니다. 
위의 경우, X는 그 위험을 자초한 사람입니다. X는 분명히 자기 자신의 생명을 구하기 위해 Necessity한 상황이였다라고 말할 것입니다. 즉, Privilege of Necessity를 주장하겠죠. 하지만, 이러한 위험을 자초한 행위, 즉, 술을 마신행위라던가 자동차 정기점검을 하지 않은 행위는 X의 과실입니다. 따라서, X는 Necessity를 주장할 자격이 없는 사람이 됩니다. 그리하여, X는  B에 대해 Trespass to Land의 책임을 질 것이며, 파손된 울타리등등에 대한 B의 재산상의 손해배상을 물어야 할 것입니다. 
수고하셨습니다. 여기까지가 Intentional Torts에 대한 이야기였습니다. 
다음 시간부터는 Negligent에 대해 논하겠습니다. 

피고의 항변: Privilege to Arrest

Privilege to Arrest
이제 새로운 피고의 항변에 대해서 봅시다. Privilege to Arrest입니다. 쉽게 말하면, 채포특권이라고나 할까요? 
이 채포특권은 절대적인 것이 아닙니다. 오직, 유일하게 절대적인 채포특권이라 말할 수 있는 경우는 ‘경찰이 유효한 영장(valid warrant)를 가지고 누군가를 채포하는 경우’에만 절대적인 특권이 있다라고 말할 수 있을 뿐입니다. 그런데, 이런 절대적인 특권에 대해서는 Torts가 관여할 이유가 별로 없습니다. Criminal Procedure로 얼마든지 정당화될 수 있기 때문입니다. 

그렇다면, 여기서 우리가 주의해서 보아야할 채포특권은 채포에 관한 절대적 특권을 제외한 나머지 상황에 촛점을 맞춰야 할 것입니다. 이러한 나머지 상황은 두가지 상황으로 구분하여 볼 수 있습니다. 즉, 1) 경찰이 warrantless arrest를 행사한 경우와 2) 일반인이 누군가를 채포한 경우입니다.
그럼, 어떠한 경우에 이러한 채포특권이라는 카드를 피고가 펴보일 수 있는지 생각해 보아야죠. 

피고가 채포특권을 행사할 수 있는 유일한 경우는 ‘범죄’와 관련된 상황일 뿐입니다. 그럼, ‘범죄’를 구분해봐야죠. 그럼, 범죄와 관련된 상황이라면, 아무런 차이도 없이 아무 범죄나 똑같이 대해야한다는 뜻일까요? 아닙니다. 그래서, 우리는 당시 범죄상황이 1) Felony냐 아니면 2) misdemeanor냐를 구분해서 판단합니다. 먼저 Misdemeanor의 경우부터 보겠습니다.
Misdemeanor의 상황인 경우 - 경찰/일반인에게 모두 동일한 Rule이 적용된다. 
Misdemeanor가 뭔지 아시죠? 우리말로 하면, 경범죄라고 할까요? 우리나라말에 따른 모든 경범죄는 misdemeanor에 포함되지만, misdemeanor가 모두 경범죄다라고  말할 수는 없습니다. 우리가 알고 있는 경범죄보다는 좀 범위가 크기 때문입니다. 그래서 이렇게 이해합시다. ‘1년이상의 감옥형에 처할 수 있는 Felony 이외의 범죄’라고 말입니다.
misdemeanor와 Privilege to Arrest와의 관계에서 나온 Rule을 자세히 읽어보면, 경찰이나 일반인이나 모두 똑같은 법칙을 적용한다는 것을 알 수 있습니다. 즉, 
You(private citizen)/Police can do warrantless arrest only if you see the person is committing misdemeanor in your presence.
두가지에 제가 포인트를 두었습니다. 즉, 1) 경찰이나 일반인이나 반드시 그 자리에 있어야 하고, 2) 경찰이나 일반인이나 반드시 misdemeanor가 발생되고 있는 현장을 직접 목격해야한다는 것입니다. 
예를 들어봅시다. 
경찰/일반인이 Seven Eleven에 서 있습니다. 경찰/일반인이 그 곳에 머물러 있는 동안, A가 들어왔고, A는 사탕을 하나 집어서 주머니에 넣고 돈을 내지 않고 도망쳤습니다. 이때, 당시에 같은 공간에 있었던 경찰/일반인은 A를 쫒아가서 잡을 수 있습니다. 그 이유는 경찰/일반인이 당시 그 장소에 있었고, 범죄발생을 목격했기 때문입니다. 그래서 당시에 있었던 경찰/일반인에게는 privilege to arrest가 주어지므로 A를 쫒아가 채포할 수 있는 것입니다. 
그런데 만약, 그 가게 주인이, 지금 막 들어온 경찰/일반인에게 “10분전에 A가 들어와서 사탕을 하나 집은뒤 돈을 안내고 도망갔어”라고 말을 했다면, 경찰이든 일반인이든 A를 뒤쫒아가서 잡을 수 있는 방법이 없습니다. 왜냐고요? misdemeanor가 발생하였을 경우, 경찰/일반인은 반드시 그 범죄발생현장에 있어야 하고 그리고 범죄발생을 직접 목격하여야 하는데, 범죄발생당시 경찰/일반인은 그 장소에 없었기 때문입니다. 

따라서, 범죄가 발생한지 10분이 지난 후라면, 개인은 어쨋거나 A를 잡을 수 있는 Privilege to Arrest의 요건 자체가 성립될 수가 없으므로 쫒아가서 잡을 수가 없습니다. 제가 위에서 경찰이나 일반인이나 동일한 법칙이 적용된다고 하였죠. 그래서, 경찰이라 하더라도 A의 뒤를 쫒아서 잡을 수 없습니다. 

그래도 A를 잡아야 한다면, 그 유일한 방법은, 채포행위를 하는 사람이 반드시 “경찰”이어야 하고, 경찰은 반드시 “Valid warrant”를 받은 경우에, 경찰만이 A를 찾아가서 채포하는 것 뿐입니다. 
Felony의 경우 - 경찰과 개인에게 다른 법칙이 적용된다. 
이제, Felony의 경우를 생각해봅시다. Felony는 잘 아시겠지만, “1년이상의 감옥형이 선고될 수 있는 범죄”를 말합니다. Common Law 상에서 Felony라고 부르는 것도 있지만 (burglary, arson, kidnapping, Rape, murder...), 현대 형법상 Felony라고 지정한 범죄도 있습니다. (e.g., aggravated assault)
경찰과 일반인은 서로 다른 법칙에 따라 움직일 수 있습니다. 그럼, 상황을 다시 나누어봅시다. 경찰이 채포특권을 행사할 수 있는 경우 (즉, warrantless arrest를 할수 있는 경우)와 일반인이 채포특권을 행사할 수 있는 경우를 나누어서 생각해 봅시다. 
일단, Rule은 다음과 같이 기술되어 있습니다. 
Police – you can arrest for the felony without warrant if you 1) reasonable believe that the felony was committed and you have 2) reasonable believe that the guy you arrested did the felony
Private Citizen1) if the felony actually was committed and 2) you have to have reasonable belief that this is the guy who did it. 
이해가십니까? 사실 Rule만 보았을 때는 그게 그것같고, 무엇이 어떻게 다르다는 것인지 별로 감이 잡히지 않습니다. 어떻게 다른지는 Felony가 발생한 직후 무엇이 달라지는지를 살펴보면 알 수 있습니다. 

Felony가 발생한 직후 + 경찰
경찰인 갑이 차에 앉아서 쉬고 있었습니다. 그러던 중, 갑자기 무전기를 통해서 가게에서 강도가 발생했다는 소리를 듣게 됩니다. 때마침 경찰관 갑은 그 강도사건이 발생한 지역주변에 있었습니다. 경찰관 갑이 차창문밖을 보니, 어떤 사람(을)이 사건이 발생한 가게에서 뛰쳐나와 서쪽을 향해 달려가고 있었습니다. 경찰관 갑은 달려가는 을을 보고, 경찰무선을 통해서 들어온 인상착의가 동일한 사람이라 판단하였습니다. 이에, 경찰관 갑은 을을 붙잡았습니다. 
경찰관 갑은 을을 채포할 수 있나요? 
채포할 수 있습니다. 
왜요? 경찰관 갑은 경찰무전기를 통해서 강도가 발생하였다는 소식을 들었고, 그 소식에 근거하여 felony가 발생하였다고 합리적으로 믿었습니다. 또한, 사건이 발생한 가게에서 어떤 놈이 막 도망치고 있으니, 도망치던 ‘을’이 강도를 저질렀다라고 믿게 된 것도 합리적인 근거에 따른 것이므로, 경찰관 갑이 을을 채포한 것은 유효한 privilege to arrest 가 됩니다. 
그렇다면, 만약 경찰관 갑이 채포한 ‘을’이 강도를 범한 사람이 아니라면 어떻게 할 것입니까? 상관없습니다. 경찰관 갑은 여전히 privilege of arrest를 주장할 수 있습니다. 그 이유는 우리가 이 원칙을 통해서 경찰관에게 요구하는 것은 ‘Felony가 발생하였다는 것을 알게 된 합리적인 근거’‘경찰관은 자신의 합리적인 믿음에 따라 현재의 사람을 채포해야한다’라는 것일 뿐, 실제 범죄가 발생하였고, 실제 채포당한 사람이 반드시 그 범죄를 저지른 사람이어야 한다라는 것은 없기 때문입니다. 
Felony가 발생한 직후 + 일반인 
일반인의 경우는 위에서 본, 경찰관 갑의 예와는 정말 많이 차이납니다. 예를 들어보죠. 
대학생 A는 경찰무전주파수를 알게 되었습니다. 그래서 때때로 A는 자기 방에 앉아서 경찰무전내용을 듣곤 했습니다. 어느날, A가 경찰무전내용을 듣고 있던 중, 집앞에 있는 가게에서 강도가 발생했다라는 소식을 듣게 됩니다. 이 소식을 듣자마자 A는 밖으로 나가서 가게를 살펴봅니다. 이때 갑자기 X가 그 가게에서 도망치듯 뛰쳐나와서 동쪽으로 달립니다. 
A는 X를 채포할 수 있을까요? 이때!!! 차이가 납니다. 

먼저 상황을 보시죠. A는 Felony가 발생하였음을 알게 된 근거는 경찰무전내용때문이었습니다. 그런데, Felony가 발생하였을 경우, Rule이 일반인에게 요구하는 것은 ‘어떻게 felony가 발생하였는지 알게되었냐’도 아니고 ‘felony가 발생하였음을 믿게된 근거가 뭐냐’도 아닙니다. 오직,  “진짜 felony가 발생했었나”라는 것뿐입니다. 그렇다고 A가 X의 felony 범죄행위를 직접 보아야 한다라는 것도 아닙니다. 말대로, 오직 중요한 것은 ‘정말 felony가 actually 발생했냐’라는 것뿐입니다. 따라서, 정말로 Felony가 발생하였다면, 첫번째 요건이 만족된 것입니다. 그리고 A가 판단함에 있어서, “도망치던 X가 정말 Felony범죄를 저지른 그 강도다라고 판단하는데 reasonably believe했다”라고 말할 수 있다면, A는 X를 채포할 수 있습니다. 
그렇다면, 나중에 알고보니 실제로 Felony가 발생하지 않았다면, 어떻게 할 것입니까? A는 X를 채포할 수 없습니다. Felony가 발생하지 않았기 때문이죠. 따라서, A는 Privilege to Arrest를 주장할 수 있는 자격이 없습니다. 

반대로, 실제 felony가 발생은 하였는데, X가 사실 felony를 행한자가 아니였다면 어떻게 해야할까요? 첫번째 요건인 “Felony가 실제 발생했어야 한다”가 만족되었고, “A가 합리적으로 판단해보건대, X가 범죄를 저질렀다라고 믿었다”면, A는 X를 채포할 수 있고, 이러한 이유로 X가 A를 상대로 소송을 제기하였다 하더라도, A는 Privilege to Arrest를 주장할 수 있습니다. 
일단 한번 정리합시다. 아마도 ‘도대체 뭐가 차이란 말이냐’라고 생각하실 것입니다. Felony가 발생하였을 경우, 경찰이나 일반인에게 적용되는 rule은 한가지 차이점과 한가지 공통점이 있습니다. 
차이점
경찰 - Felony가 실제 발생하였는지 발생하지 않았는지는 중요하지 않다. 오직 Felony가 발생하였을지도 모른다라고 합리적으로 믿기만 하면 된다
일반인 - Felony가 발생하였을지도 모른다는 합리적인 믿음은 중요하지 않다. 오직 Felony가 정말로 실제 발생했었어야 한다
공통점
경찰/일반인 - 이 사람이 Felony를 저질렀을 것이다라는 합리적인 믿음이 있어야 한다. 
그럼, 다시 비교하면서 예를 살펴보죠. 
비교: 
A가 B를 싫어합니다. 그래서 어느날, 가게에서 B와 마주친 A는, B를 골탕먹여야겠다는 생각을 하게 됩니다. 그래서, A는 뒤에서 돌아다니면서 B가 강도짓을 했다고 꾸민 이야기를 가게에서 사람들에게 합니다. 무슨 일이 발생했는지도 모르는 B는 가게에서 볼일을 보고 집으로 향합니다. A의 이야기를 들은 사람들중, 일반인 C가 B를 쫒아가 붙잡고 채포했습니다. 
일반인의 경우를 생각해 봅시다. 이 상황에 C는 Privilege to Arrest를 주장할 수 있을까요? 
주장할 수 없습니다. ‘실제 Felony가 발생하지 않았기 때문’입니다. A가 꾸며낸 이야기에 속아서 B를 채포한 것이지, 실제 강도라는 사건 자체가 발생하지도 않았기 때문입니다. 따라서, Private citizen인 C는 torts책임을 면할 수가 없다. C자신이 얼마나 합리적으로 B가 정말 Felony를 범한 사람이다라고 믿었다 하더라도 상관없습니다. 범죄가 발생하지 않았으니 C는 어떠한 Privilege도 주장할 수 있는 위치에 놓여있지 못합니다. 

반면, C가 경찰이라면 어떻게 될까요? 경찰C는 A의 이야기를 통해서, 그 가게에서 felony가 발생했다라고 reasonably believe했고; 경찰C는 A의 이야기를 근거로하여 B가 그 felony를 범한 자라고 reasonably believe했다면, 경찰C가 B를 채포한 행위에는 아무런 문제가 없습니다. 따라서, 피고가 경찰을 상대로 소송을 제기한다 하더라도 경찰은 Privilege to Arrest를 항변으로 주장할 것입니다.
비교: 
B가 Seven Eleven에서 ‘실제’ 강도행위를 하였습니다. 그곳 점원인 A는 B가 강도짓을 하는 것을 직접 목격했고, 이 사실을 일반인 C에게 이야기 했습니다. 이에 C는 달려가서 B를 잡았습니다. 
이때 C에게 책임이 있나요? 
= 책임이 없습니다. 
= 왜요? Robbery는 Felony에 해당하므로, Felony가 ‘실제’ 발생하였고; Seven Eleven의 점원인 A가 현장에서 직접 목격하고 그 이야기를 C에게 하였으니 C가 판단하기에 B가 범행을 저질렀다라고 믿은 것에 대해 reasonable belief가 있습니다. 따라서, C는 Privilege of Arrest로 항변할 수 있습니다. 
그런데, 만약, B가 Seven Eleven에서 ‘실제’ 강도행각을 벌일 때에, B가 A의 뒤통수를 때려서 정신을 잃게 만들어버린 상황이라면 어떻게 할 것입니까? 상관없습니다. A가 정신을 잃은 상태였건, A가 범죄현장을 처음부터 끝까지 모두 목격하지 못했건 상관없습니다. 우리에게 필요한 것은 “실제 범죄가 발생했냐와 합리적인 믿음”이 필요할 뿐이기 때문입니다. 따라서, A가 어찌어찌하여 B가 범행을 저질렀던 것을 알게 되었고, 그 사실을 일반인 C에게 이야기 하였을 경우, 일반인 C가 A의 이야기를 근거로 합리적으로 판단하여서 B가 범인이다라는 reasonable belief만 갖추게 된다면, 일반인 C는 privilege to arrest를 주장하여 B를 채포한 행위에 근거한 불법행위책임에 대한 유효한 항변을 할 수 있습니다. 
그럼 한번 더 꼬아봅시다. B가 범행을 저지를때, A는 겁에 질린 상황이었습니다. B가 도망친 후에 정신차린 A는, 좀전에 강도를 저지른 사람이 B인지 X라고 명확히 구분하지는 못합니다. 하지만, 당시 강도행각을 벌였던 사람의 생김새를 일반인 C에게 말합니다. 일반인 C는 그 인상착의를 듣고 X일 것이라는 합리적인 믿음을 갖게 됩니다. 그래서 일반인 C는 A의 말을 근거로 X를 채포하였습니다. 그럼, 일반인 C의 행위는 불법행위입니까? 
= 아닙니다. 
= 그 이유는 “실제 felony가 발생하였고,” 당시 현장에 있었던 A의 말을 들은 C는 X가 범행을 저질렀을 것이라는 합리적인 믿음(reasonable belief)을 갖고 C는 X를 채포한 것입니다. 따라서, X가 C를 상대로 소송을 제기한다 하더라도, C는 privilege to arrest를 주장할 수 있을 것입니다.
그럼 반대로, 실제 Felony가 발생했는데, A는 B의 얼굴도 전혀 못봤고, 그냥 X다라고 말을 했습니다. X를 지목하는데 아무런 근거도 없었습니다. 그런데, 그냥 C는 A의 말만 믿고 X를 채포했습니다. 합리적인 사람이라면, 정말 X인지 생각하는 과정을 거칠 것입니다. 그런데, 밑도 끝도 없이 그냥 X가 맞다라고 생각하고 채포하였다면, 어떻게 될까요? 위의 Rule은 “AND”로 연결되고 있습니다. 즉, "실제 Felony가 발생했을 것"과 "합리적인 믿음"이라는 두가지 조건이 모두 갖추어져야만 가능하다라는 뜻이죠. 한가지는 갖추어졌는데, 나머지 한거지가 부족한 상황이라면, 일반인 C는 Privilege to Arrest를 주장할 수 없습니다. 
이해하시겠습니까? 

이번 섹션에서 저는 한가지 의문을 갖게 되었습니다. 사실 제가 아직까지 잘 모르겠습니다. 그래서 여러분의 의견을 구합니다. 
만약, 당시 누군가를 채포한 그 사람의 신분이 off-duty police officer라면 어떻게 될까요? 제가  들은 바에 의하면, 그 사람이 어떠한 신분으로 움직였냐에 따라 달라진다라는 것이었습니다. 따라서, off-duty 경찰이 아무런 표식도 없이(경찰신분증, 경찰뱃지등) 상가에서 Security Guard역할을 했을 경우, 그 사람의 모습이 일반인이 고용한 Security Guard라고 보여진다면, Off-duty 경찰은 일반인의 법칙에 따라 행동해야하고, 그렇지 않다면 경찰에 준하는 법에 따라 행동해야한다라는 것이었습니다. 
이런 설명에 동의하시나요? 
끝으로 한가지 더 생각해 봅시다. 
Privilege to Arrest는 오직 false imprisonment을 근거로한 불법행위소송의 경우에만 주장할 수 있을까요? 

어떻게 보면, 별것 아닐 수 있는 문제입니다. 감금/감금행위에 대한 항변은 privilege of arrest로 해야한다...라고 생각하는 것도 틀린건 아니죠. 
그러나, 오직, False imprisonment에 특정해서 적용할 수 있는 것은 아닙니다. 사실 채포라는 행위를 하는 동안에는 Battery도 발생할 수 있고, assault도 발생할 수 있고, IIED도 발생할 수 있습니다. 그렇죠? 총을 겨누면서 “꼼짝마”라고 할 경우, assault가 될 수 있고, 격투중에 채포한 경우에는 battery가 될 수도 있고, 사람들이 많이 다니는 곳에서 정말 엄청난 정신적 충격을 줄 수 있는 행위를 하여서 원고가 상당히 심각한 정신적 damage를 경험했다면 Intentional Infliction of Emotional Distress도 가능할 수 있습니다. 이렇게 연속적으로 발생하는 Torts행위에 대해서 각각 상응하는 항변을 따로따로 해야한다면 정말 버겁겠죠. 사실, Privilege to Arrest를 주장하게 되면, 이러한 각각의 불법행위에 대해 한꺼번에 항변하는 것입니다. 즉, Privilege to Arrest를 단지 한가지 상황에 상응하는 피고의 항변방법이 아닙니다. Privilege to arrest는 arrest 동안에 발생할 수 있는 ‘모든’ tortious act에 대해서 privilege가 인정된다라고 말할 수 있습니다.