Impeachment Technique Part 2.

이하에서 전통적인 impeachment방법을 알아봅시다. 

전통적인 impeachment로 저는 이하 여섯가지를 들겠습니다. 

1. Prior Inconsistent Statement 
2. A showing of interest, bias, or motive to misrepresent or exaggerate
3. Direct Character attack에 의한 impeachment
4. Prior conviction of crime
5. Specific acts of deceit or lying that did not result in conviction
6. Bad reputation or opinion for truth or veracity

여섯가지 impeachment에 공통으로 발생하는 문제점이 있습니다. 따라서, impeachment가 등장했다라고 하면, 반드시 먼저 공통문제점이 무엇일지 떠올리는 것이 필수라고 하겠습니다. 

그 첫번째 공통문제점은 Extrinsic Evidence를 가져올 수 있느냐의 문제입니다. 
제가 extrinsic evidence가 무엇인지에 대해서는 앞서 말씀드린바 있습니다. 다시 한번 말하자면, extrinsic evidence의 문제는 
"cross-exam이외 다른 문서나, 또다른 증인을 부를 수 있나?"
의 문제입니다. 왜 이것이 문제가 되는지는 각각 여섯가지 상황에 따라 서로 다르니 한번 생각해 보아야 할 것입니다. 

두번째 공통문제점은 Lay a Foundation의 문제입니다. 
이것도 역시 extrinsic evidence와 연결되는 문제입니다. 이 문제는 extrinsic evidence를 가져 올 때, 가져올 수 있는 근거가 무엇인지에 대한 이야기 입니다. 주로 두가지 문제점이 발생합니다. 

i) opportunity to admit or deny할 기회를 줘야하는가?
의 문제와 
ii) 만약 extrinsic evidence를 제출하려한다면 먼저 선 증인에게 인정/거부할 기회를 줘야하는 lay a foundation이 있어야 하냐?
의 문제입니다. 

그럼 이하에서 하나씩 보시죠. 

1. Prior Inconsistent Statement 

먼저 룰을 보시겠습니다. 

Rule: You may use a statement made by the witness on a prior occasion that is different from or inconsistent with the material portion of the witness’s in-court testimony. 

자, 위의 룰에 의하면, 현재 법원에서 증인석상에서 행하고 있는 증언의 내용과 이전에 (즉, 때, 장소와 관계없이) 그 증인이 했던 말이 서로 다르거나 일치하지 않을 경우, 그것을 들어 증인을 impeachment할 수 있습니다. 

그런데, prior inconsistent statement는 오직 impeachment 목적으로만 이용할 수 있습니다. 실질적인 증거, substantive evidence, 다시 말해서, Truth발견을 위해서는 이용할 수 없습니다. 

어....뭔가 갸우뚱하십니까? 

바로 hearsay때문일 것입니다. 학생들이 깜빡하고 생각못하고 있다가 틀려버리는 것중에 하나죠. 지금 저는 Prior Inconsistent Statement라고 했습니다. 그런데, Hearsay중 FRE상 non-hearsay에 해당하는 룰 중에는 "Prior Inconsistent Statement given under Oath"라는 것이 있죠. 

Prior Inconsistent Statement와 Prior Inconsistent Statement given under Oath는 완전히 다른 것이라고 생각하시면 틀림없습니다. 

Non-Hearsay에 해당하는 Prior Inconsistent Statement under Oath에 의하면, 

"Prior statement given under oath and as a part of formal trial hearing, proceeding or deposition인 경우, Non-hearsay로써 Impeachment목적과 Truth의 목적(substantive evidence)으로 모두 이용할 수 있다"

라고 되어 있습니다. 

그럼, 왜요? 왜 전자는 impeachment로만 가능하고 후자는 impeachment목적과 substantive evidence목적으로 모두 가능할까요? 

저는 이렇게 이해했습니다. Prior Inconsistent Statement의 경우는 말대로 법원 밖에서 진실을 말해야한다는 압력이 없는 상황에서 행했던 말과 법원 안에서 현재 증언과 서로 다를 경우 발생하는 상황입니다. 그렇다면, 진실을 말해야한다는 의무감이 없이 했던 말이 진실일 수도 있고 거짓일 수도 있습니다. 그런데, 현재 법원에서 증인이 해야하는 말은 무조건 진실이어야 합니다. 즉, 진실을 말해야 한다는 의무감을 느끼면서 말을 해야한다는 것이죠. 

도덕적으로 평소에 진실을 말하는 사람이라면, 압력이나 의무감이 없다 하더라도 진실을 말할 것입니다. 하지만, 도덕성에 문제가 있는 사람이라면 언제든지 거짓말을 할 수 있겠죠. 그렇다면 압력이나 의무감이 있을 때라도 거짓을 말할 수 있고, 압력이나 의무감이 없을 때도 거짓을 말할 수 있겠죠. 이런 면에서 볼 때, 우리는 평상시와 법원에서의 증언을 달리 하는 사람에게 진실성을 찾을 수 있을까요? 이 사람은 언제 어디서든 자기가 원하면 거짓말을 막 할 수 있다라는 것입니다. 결국, 그런 사람의 증언을 법원이 왜 듣고 인정을 해야하냐는 것이 impeachment가 되는 이유죠. 

반면, Prior Inconsistent Statement under Oath의 경우, 첫번째 증언은 법원안에서 행해졌건 밖에서 행해졌건 관계없이 (특히, deposition같은 경우) '진실을 말해야 한다'는 압력하에 증언을 한 것입니다. 게다가 cross-exam이 가능하므로, cross-exam을 통해서 진실을 발견할 수 있습니다.  그리고, 두번째 증언, 즉 현재 법원에서 행하고 있는 증언은 '진실을 말해야한다'는 압력하에 행하고 있는 것입니다. 그런데, 두번째 증언이 첫번째 증언과 다르다면, 둘중 하나는 거짓말을 말하고 있는 것임에 틀림이 없고, 또한 둘중 하나는 진실일 것입니다. 

. e.g., 증인은 ‘갑이 강도야’라는 말을 했고 이것을 두가지 형식으로 받아냈다. (i) 하나는 증인 스스로가 서명한 자술서이고, (ii) 또다른 하나는 증인이 grand jury under oath앞에서 말한 것이야. 게다가 grand jury앞에서 증언한 것은 transcript로도 갖고 있다. 이제, 증인은 법원에 출두해서 증언석에 섰다. 검사가 질문을 하자, ‘모르겠는데?’라고 했다. 

. 첫번째 증거인 자술서는 impeachment와 truth를 위해 이용될 수 있냐? 

. 이것은 formal proceeding중 under oath상태에서 행한 자술서가 아니다. 따라서, ‘오직’ impeachment를 위해서만 쓸 수 있다. 

. 두번째 grand jury transcript를 이용할 수 있냐? 

. 어. 왜? 먼저, 증인이 말한 것은 prior inconsistent statement 이고, grand jury 앞에서 선서하고 증언한 것이니까 formal proceeding에 해당하므로, 두가지 목적, 즉, ‘impeachment’를 위해서 그리고 ‘for truth’의 목적으로 모두 사용할 수 있는 Non-hearsay다 

. 공통문제점: 

. Impeach하기 위해 Extrinsic Evidence를 사용할 수 있나? - YES

. Extrinsic evidence로 문서를 제출하거나 (transcript 포함); 아니면 다른 증인을 부르거나. 

. 그럼 Prior inconsistent statement에 대해서 opportunity to admit or deny할 기회를 줘야하냐? - YES

. Common law: extrinsic evidence를 이용하기 ‘이전’에 기회를 줘야한다.(NY)

. FRE: 언제든 기회를 주기만하면된다. 단, 그 증인이 언제든 admit or deny할 수만 있으면 된다. 

. 하지만, 중요한 것은 증인이 반드시 available해야한다. 즉, FRE에 의하면, 현재 그 증인이 법원에 출두하지 않은 상태라면, Prior inconsistent statement를 증명할 extrinsic evidence를 절대 이용할 수 없다. 

. 주의: prior inconsistent statement by “a party”는 admission of “a party”다. 

. 따라서, substantial evidence for a truth로 인정된다. 따라서 Foundation for extrinsic evidence자체가 필요없다. 

. A showing of interest, bias, or motive to misrepresent or exaggerate 

. Rule: Must lay a foundation to use extrinsic evidence. 

. 여기서 foundation이란 인정/거부할 기회를 줘야 하냐는 뜻이다.

. 공통문제점 

. Extrinsic Evidence? Yes

. Opportunity to admit or deny? Yes 

. 주의: 

. 이것은 현재 증인이 사실상 거짓말한다는 것만을 증명하기 위한 것은 아니다. bias의 ‘가능성’을 보여주기 위해서도 이용할 수 있다.

. 예: expert witness를 피고가 부르고, 이 증인을 심리하기 위해서 원고측이 올라서서, ‘너 돈받니?’라고 물어보고, 그 증인이 ‘피고측이 나에게 돈을 준다’라고 말한다고 했을 때, 이것은 현재 사실상 거짓말을 하고 있음을 보여주는 것이 아니다. ‘아마도’ bias의 성향을 갖고 있을지도 모른다는 possibility를 배심원에게 보여주기 위해 이 기술을 이용할 수 있다. 이를 통해 배심원에게 이 expert witness는 중립적인 사람이 아니다 또는 법원에서 임명한 expert witness가 아니라는 것을 알게 해줄 수 있다는 것이야. 

. 또한, Logical relevancy 또는 Discretionary Relevancy(FRE 403)의 문제로 증거법에서 인정하지 않는 것을 이용할수도 있다. 

. 예를 들어서, liability insurance는 인정되지 않지만, 그냥 bias를 보여주기 위해서 liability insurance를 이용할 수 있어. 

. 마찬가지로 settlement중의 대화는 전체가 모두 증거로써 인정할 수 없지만, bias/interest/motive를 보여주기 위해서 settlement중의 대화를 이용할수있다.

. Prior “Conviction” of crime – FRE 609 (indoor propensity argument)

. 범죄를 들어서 impeachment를 할 때, 분석순서: 

. conviction은 Fresh인가? 10년. 물론 판사의 재량으로 연장될 수도 있다. 

. convicted crime이 dishonesty에 관한 것인가? 그렇다면 FRE 403가 적용되지 않는다. 

. convicted crime이 Felony인가? (misdemeanor라면 완전히 제외된다: battery assault...)

. Felony라면, 누가 witness냐? 현재형사사건의 피의자냐? 아니면 피의자이외의 증인이냐?

. “현재 형사사건 피의자”(the accused)라면 FRE 403을 적용하는게 아니라 609에서 따로 정한 룰을 적용한다. 

. 즉, if the court determines that the probative value of admitting this evidence outweighs its prejudicial effect to the accused 라면, inadmissible이다. 

. 밖에서 데려온 “형사사건” 증인(other than the accused)이라면 FRE 403을 적용한다. 

. “민사사건”의 경우, 현재당사자증인 또는 밖에서 불러온 증인이라면 FRE 403을 적용한다. 

. 해설

. PART ONE – 거짓말로 유죄판결받은 범죄

. Any crime (a felony or misdemeanor) involving dishonesty or false statement is usable for impeaching the witness. 

. e.g. fraud, perjury, misrepresentation, embezzlement

. 주의: There is no court discretion = FRE 403조차 적용되지 않는다. FRE 609에 따라서 법원은 반드시 받아들여야 한다. 

. PART TWO – 심각한 범죄: Felony로 유죄판결 받은 범죄

. If the conviction is a felony punished by more than a year, the judge will balance the probative value against the danger of unfair prejudice. 

. PART THREE – 10 year general guide line= 범죄의 종류와 상관없이 

. Whatever the crime, it cannot be too remote. Generally, if more than 10 years have elapsed from the date of release from confinement, it is too remote. 

. 이 한계는 Felony, Misdemeanor, crime of deceit or false statement 등, 모두 적용된다. 

. 공통문제점

. Extrinsic Evidence? Yes ‘Certificate of the convicted crime from the court’만 가능

. foundation: Opportunity to admit or deny? 절대 필요없다. 

. Bad Act - 유죄판결받지 “않은” ‘거짓말’과 관련된 나쁜 행위

. 의의: Specific acts of “deceit or lying” that did not result in conviction 

. 방법: Ask the direct question of the witness, but there must be a reasonable basis for asking the question in good faith

. did you do it?으로 물어라. arrest냐, indictment냐, 회사에서 그것 때문에 쫒겨났냐 등의 질문을 할 필요가 없다. 

. 주의: convicted되지 않은 나쁜 행위는 오직 거짓말과 관련된 행위이어야 한다. 따라서, 마약판매나 절도같은 것은 해당치 않아. 

. 중요: NO Extrinsic Evidence allowed

. Bad reputation or opinion for truth or veracity 

. Rule: Must call ‘the community mouth’ to the stand to testify = extrinsic evidence

. Extrinsic Evidence를 사용할 수 있냐? YES. 

. 이게 indoor character argument이지. 거짓말을 한다고 공격하는 대상은 증인이야. 피고의 증인이건, 원고의 증인이건, 피고 자신이 증인이 되었건, 원고 자신이 증인이 되었건, 증인석상에 올라오면 이 공격을 받을 것이라는 것은 이미 마음속에 먹고 있어야 한다. 왜냐면, 법은 거짓말하는 인간은 절대로 절대로 용서하지 않거든. 따라서, 거짓말하는 인간을 끝까지 쫒아가서 밝혀내려면 어떤 수단과 방법을 들어서라도 거짓말한다는 것을 밝혀내려는 것을 환영하고, 거짓임이 밝혀지면 심지어 처벌까지 하고 있지. 그래서, extrinsic evidence를 내놓는다 하더라도 전혀! 전혀! 문제가 될 것이 없는거야. 

. 근데, 왜 specific act는 없을까? 이건, Bad acts와 마찬가지니까. 그걸로 해결하라는 것이지. 

. Rehabilitation of your witness 

. Good reputation for truth or veracity

. Allowed to show this only if there was a direct character attack on your witness by...

. prior conviction, 

. specific acts of deceit or lying, or 

. bad reputation or opinion for truth or veracity

. not for ‘prior inconsistent statement’ or ‘interest, bias, motive to lie’

. Prior consistent statement to rebut a charge of bias or motive to lie

. Rule: Can use to rebut a charge of recent fabrication or improper influence or motive. 

. 즉, motive가 생기기 이전에 이야기했을 때는 consistent statement였는데, 뭔가 달라진것이지. 이후에 뭔가 증인에게 악영향을 끼친 사건이나 누군가의 압력때문에 오늘 법원의 증인석에 서서 뭔가 꿍꿍이가 담긴 증언을 하고 있는 것이야…라고 impeachment를 하였을 경우, 이를 rebut & Rehabilitate하기 위한 것이야. 

. NOTE:

. prior inconsistent statement 와는 관계가 없다. 

. Recent fabrication or improper influence or motive comes first

. Non-hearsay = Substantive Evidence

. hearsay가 아니란 말은 언제나 substantive evidence로 진실을 밝히기 위해 쓸 수 있다는 뜻.

. Doesn’t have to be under oath or formal proceeding

다시 시작하며...

오래간만에 글을 다시 씁니다. 

그동안 많은 일들이 있었고, 아직도 몇몇가지는 진행형입니다. 

한동안 글쓰기를 멈췄던 이유가 여러가지 있었습니다만, 

가장 큰 이유는

많은 분들이 "아웃라인좀 보내주세요..."라고 요구하셨던 것이고, 

그리고

'퍼가지 마세요...'라는 부탁에도 불구하고 "퍼갑니다" 라는 말 한마디 없이 퍼가시는 분들이 있었기 때문입니다. 

이미 말씀드린바 있습니다. 

이 블로그는 제가 공부하면서 언젠가 출판할 생각으로 정리한 노트들을 기본으로 작성한 것이라고 ...

그런데...

더 큰 목적을 앞에 두고 글쓰기를 멈춘다는 것이 저에게 득이 될 것인가 아니면 해가 될 것인가를 생각해 본 결과, 

다시 쓰는 것이 옳다라고 판단했습니다. 

하지만, MBE만 限해서 쓰지는 않겠습니다. 

여러가지, 관심갖고 있었던 분야의 미국법을 하나씩 하나씩 소개하는 시간도 갖겠습니다.

그럼...

character evidence 간략정리 - impeachment와 연결해서 생각할 것.

앞서 character Evidence에 대해 설명한바 있습니다.
이제 Impeachment를 진행하고 있으니 다시한번 예전에 올린 글을 옮겨서 적습니다. 

1. Character, 즉, 어떤 사람 (주로, 당사자, 증인, 당사자가 증인)의 Character에 대해 Opinion, Reputation, 또는 Specific Act에 대해 말하고 있나? 
2. 현재 상황이 Indoor상황인가 Outdoor상황인가?
1. Indoor Character 상황이라면, 
1. 사건의 종류를 구분할 필요도 없이 Impeachment쪽으로 접근해라. 
1. Indoor Character Impeachment라면, 그 방법이 
1. Opinion인가
2. Reputation인가?
3. Specific Act인가? 
1. Specific Act라면, FRE Rule 609을 고려할 것. 
1. specific Act에서만 FRE 403보다 FRE 609이 더 크게 작용할 수 있다.
2. Outdoor상황인가? 그럼 계속 분석
1. Propensity Argument인가? 
1. Opinion 또는 Reputation인가?
1. Specific Act는 안된다.
2. 민사사건인가 형사사건인가? 
1. 민사사건인데 Propensity Argument를 하려하나? 
1. 무조건 Inadmissible이다. 
2. 형사사건인가? 
1. 누가 Propensity Argument를 "시작"했나?
1. 검사? - 무조건 Inadmissible이다. 
2. 피의자? - Open the Door상황인가?
1. 피의자 자신의 Good Character
2. 피해자의 Bad character
3. Homicide 상황 (피해자 사망)에서 Self-Defense를 주장했나?
2. 어떤 방법으로 Character Evidence를 제시했나? 
1. Reputation and/or Opinion - FRE
2. Reputation only - Common Law
3. No Specific Act
1. 피의자/증인/피의자가 증인대에 선 경우, Specific Act는 무조건 안된다.
2. 만약, 검사가 Specific Act를 들고 나왔다면, 거의 대부분 Indoor Character Impeachment상황이다.
2. Propensity Argument가 아닌가?
1. Propensity Argument이외의 목적으로 Character Evidence를 가져왔다면, 그 이유가
1. Material Issue in the Case인가?
1. e.g., Defamation Case
2. e.g., Negligence Intrustment
3. e.g., Wrongful Death에서 배상액 산정
2. MIMIC인가?
1. 민사/형사 구분안한다.
2. FRE 403 적용
3. SEX관련 사건인가? = 누구를 상대로 Propensity Argument with Character Evidence인가?
1. 피해자/원고를 상대로 하는 경우
1. NO Propensity Argument!
2. 예외: 
1. 동의
2. "내가 아냐!"
3. 연방헌법 수정 6조 Right to Confrontation상황
4. 주의: FRE 403
2. 피의자/피고를 상대로 하는 경우 
1. YES Propensity Argument
1. 한번 sex offender는 영원한 sex offender!
2. Specific Act도 가능
1. Formal Charge가 되었을 필요도 없다. 

• 이전에도 말씀드렸지만, 이 모든 상황에서 FRE 403가 일반적으로 적용됩니다. 
• 단, Indoor character Impeachment상황에서, Specific Act가 적용되는 경우, FRE 609이 적용됩니다. 

Impeachment, bolstering, rehabilitation Part I.

Impeachment가 무엇인지 이전 시간에 잠시 언급한바 있습니다. Impeachment라는 한 section을 논하고자 하면, 사실 impeachment만을 말할 수는 없습니다. 여러가지 evidence rule이 서로 섞여있습니다. 따라서, Impeachment라는 그림을 그리기 위해서는 여러가지 룰들을 하나씩 분석하면서 전체적인 윤곽을 그려야 합니다. 

시작해봅시다. 

1. The Impeachment와 관련된 법칙들

일반적으로 impeachment는 cross-exam을 통해서 이루지거나 extrinsic evidence를 통해서 이루어집니다. 

아시겠지만, Cross-Examination은 Direct Examination바로 다음에 상대측이 하는 증인심문이죠. 순서대로 보면, 자기 증인을 상대로 direct-exam을 하고, 다음 상대측이 cross-exam을 하고, 또다시 자기 증인을 상대로 redirect-exam을 하고...이런 식으로 계속 진행됩니다. 

그래서, 주로 cross-exam때 상대방에 의해서 증인의 신뢰성을 공격하는 것이 Impeachment죠. 

Extrinsic Evidence라는 것에 대해서는 예전에도 한번 말씀드린적 있습니다. Extrinsic evidence라고 하는 것은 현재 대상이 되고 있는 증인을 상대로 cross-examination을 하는 것 이외의 방법으로 증인을 심문하는 것들을 모두 포함한다고 말했습니다. 

예를 들어, 

일방(갑)이 증인을 불러옵니다. 그리고 direct-exam을 하죠.

그리고 상대방(을)이 cross-exam을 해야하는데, cross-exam을 하지 않습니다. 대신, 을은 문서를 제출하면서, 

“이 문서가 갑의 증인의 증언이 거짓이라는 증거입니다”라고 하거나 

을이 다른 증인을 불러서 “조금 전까지 이곳에서 떠들었던 갑의 증인은 거짓말장이다"라는 것을 증명하는 것이 모두 extrinsic evidence입니다. 

쉽게 말해서 상황을 볼 때, 당사자 일방이 타방의 증인을 상대로 cross-examination이외의 방법으로 심문하는 모습이 나오면 그것은 모두 extrinsic evidence에 해당한다라고 이해하면 쉽습니다. 

그런데, 

이 section에서 제가 중점적으로 설명해야하는 것은 extrinsic evidence의 문제가 아니라, cross-examination에 대한 것이었습니다. extrinsic evidence와 관련된 문제는 조만간 다시 설명하겠습니다. cross-exam에 대해서 먼저 보시죠.  

(1) Cross-Examination 

1) cross-examination as an absolute right

cross-examination은 각각의 당사자들에게 주어진 "절대적인(Absolute right) 권리입니다. 다시말해서, 상대측 증인이 나를 상대로 또는 나에게 적대관계를 갖고서 증언을 하게 되면, 나는 반드시 그 증인을 상대로 심문을 할 권리를 갖게된다는 말입니다. 

그래서 "You have an Absolute Right to cross-examine any witness who testifies against you"라는 룰이 있습니다.

그럼, 권리가 주어졌으니 반드시 cross-exam을 하라는 말인가요? 그건 아닙니다. absolute "right"이라는 말을 통해서 볼 때, 이것은 상대측에게 cross-exam을 할 권리가 주어지는 것이지, 그 권리를 반드시 행사하라는 의미는 아닙니다. 자기가 그 권리를 포기한다면 그건 어쩔 수 없죠. 

하지만, 이러한 권리에 대해서, 법은 상대 당사자에게 ‘some’ opportunity of cross-examination을 부여할 것을 명하고 있고, 이 기회를 이용하건 이용하지 않건, 이것은 당사자의 자유입니다. 

이러한 권리가 부여된 이유로 다음과 같은 예가 가능합니다. 

예컨대, 

갑이 불러온 증인X가 증언을 했습니다. 이제 을에게 cross-exam을 할 권리가 있으므로, 을측 변호사는 앞으로 걸어나갔습니다. 그런데, 증인X에게 을의 변호사가 질문을 하기도 전에 갑자기 심장발작을 일으켜서 그 자리에서 사망했습니다. 

증인X의 사망으로 을에겐 cross-exam을 할 기회가 없어졌습니다. 

이럴 경우, 을은 X를 상대로 cross-exam을 하지 못했음을 이유로, X의 모든 증언에 대해 "move to strike the direct examination"을 할 수 있습니다. 

또 다른 예를 들어보죠. 

증인 X가 증언을 한 후, 을측이 나와서 cross-examination을 시작했습니다. 그런데, X는 을의 질문에 답을 하지는 않고, 헌법상 5th Amendment Privilege를 주장했습니다. 

이 상황도 마찬가지로 을은 cross-exam을 할 수 없었다는 말이 되죠. 따라서, 을은 Cross-exam의 기회를 갖지 못했으므로 X의 모든 증언에 대해 "move to strike the direct examination"로 대응할 수 있습니다. 

반면, 갑측의 증인 X에 대한 direct exam이 끝난 이후, 을측이 나와서 머뭇거리다가 cross-exam을 안했습니다. 후에 증인X의 증언이 결정적인 증거가 되어 을이 패소했습니다. 이에 을측이 cross-exam을 하지 않았다는 이유로 항소합니다. 

항소심법원에서는 이러한 상황에서 을의 주장을 인정하지 않을 것입니다. 

왜요? 을에게는 cross-exam을 할 기회가 주어졌지만 이용하지 않았습니다. 즉, 권리를 포기한 것이죠. 법학개론 첫시간에 배우는 것 있죠? "권리위에 잠자는 자는 보호하지 않는다"라는 norm말입니다. 따라서 을의 주장은 무시될 것입니다. 

2) Limited to the scope of the direct examination

그런데 말입니다....

cross-exam이 권리라고 해서, cross-exam을 할 때, 아무런 이야기나 막 물어봐도 된다는 말은 아닙니다. 즉, direct-exam때, 증인 갑에게 X라는 사람에 대해서 질문하고 그에 대한 답변을 들은 후, 상대측이 cross-exam으로 증인 갑에게 뜬굼없이 그리고 전혀 연관성이 없는 내용을 질문을 할수는 없습니다.

cross-exam을 통해서 증인을 상대로 질문을 하려면, direct-exam에서 나온 이야기 또는 그 이야기와 연관된 것들에 대해서만 cross-exam이 가능할 뿐, 아무런 관련도 없는 밑도 끝도 없는 질문은 불가능합니다.  

그래서, 법에 의하면, cross-exam을 할 때, 질문할 수 있는 내용은 direct examination에서 다루었던 내용 또는 그와 연관된 내용으로 한정됩니다. 

이러한 한계가 모호하다고요? 

그럼 다음 이야기를 보시면 확실히 어느 부분에 대해서는 cross-exam을 할 수 없는지 알 수 있을 것입니다. 바로 collateral matter rule/doctrine입니다. 

3) Collateral Matters Rule/Doctrine (CMR)

Collateral Mater Rule/Doctrine이 등장한 이유는 뭘까요?

가장 큰 이유는 이것입니다. 

증인이 증언석에 하는 말중에서 핵심은 놔두고, 꼬투리를 잡고, 그의 한마디 한마디에서 증명을 하라고 한다거나, 그의 말 한마디 한마디에서 모순된 것을 집어내서 거짓말을 밝히려든다면, 그런 소소한 문제때문에 재판이 진행이 방해될 것입니다. 또는, 그러한 작은 꼬투리를 잡는 것때문에 배심원이나 판사의 머리를 혼란스럽게 만들 수도 있습니다. 

예를 들어보죠.

증인 X는 치과의사입니다. X는 법원에서 갑과 을간의 계약날짜에 대해서 증언을 하고자 합니다. 

갑의 변호인이 X의 신상에 대해서 물어봅니다. 

"증인은 이름과 직업 그리고 사는 곳에 대해서 증언하시죠"

"이름은 X이고, 치과의사입니다. 그리고 사는 곳은...."

이렇게 증언을 하는데, 갑자기 을이

"Objection! 증인이 치과의사인지 증명하시오"

이 말을 들은 판사는 overrule이라 말할 것이 뻔합니다. 

그리고 증인X가

"사는 곳은 서울시 서대문구..."

이렇게 말하는데 갑자기 을이

"Objection! 주민등록등본을 보여주시요"

라고 말하면, 판사는 overrule이라 말하기보다 "입닥쳐"라고 말할 가능성이 더 높습니다. 

그래서, collateral matter rule/doctrine을 잘 들여다 보면, 

잘 보면, 사실 이 법칙은 FRE 403의 한 모습을 반영한 것임을 알 수 있습니다. FRE 403이 어떤 내용인지는 잘아시죠?

제가 몇차례 강조했습니다. 

그럼 하나씩 보시죠. 

Collateral Matter라는 것은 이렇게 표현됩니다. 

"matter which is relevant only to show the contradiction."

즉, 

현재 사건과 직접 관련이 없는데, 단지 관련없는 사소한 부분에서 증인이 ‘모순’되게 말하고 있다는 것을 보여주기 위해 들고 나온 주장, 질문, 증거들이 모두 collateral matter에 속합니다.

다음과 같은 두가지 룰이 있습니다.

i) CMR rule #1

"The cross-examiner is bound by the answers that he or she gets from the witness as to collateral matters."

 즉, collateral matter, 다시 말해서 사소한 문제에 대한 contradiction에 대한 것이라 하여도, 그대로 받아들여야 한다는 것입니다. 

예를 들면 이런 것입니다. 

증인 갑은 을을 위해서 증언을 하고 있습니다. 을은 병과 계약을 체결했습니다. 그런데, 문제는 계약을 체결한 그 날짜입니다. 이에 갑은 

"내가 확실히 기억하는데, 을과 병은 2012년 9월 1일에 계약을 체결했어. 그때, 내가 옆에서 매운 사천자장면을 먹고 있었기 때문에 알아"

라고 말했다고 가정합시다. 

이에 병의 변호사가 나와서 

"당신이 먹은 자장면은 매운 사천자장면이 확실합니까? 여기 영수증에 의하면 당신은 짬뽕을 먹은 것으로 되어 있는데...당신 거짓말하는 것 아냐?"

자장면이건 짬뽕이건 그게 뭐가 중요한 것입니까? 중요한 것은 계약체결일에 관한 것이고, 정말 9월 1일이 계약체결일인지에 대한 것이지 뭘 먹었냐는 하등의 문제꺼리 조차도 될 수가 없습니다. 이럴 때, 위의 법칙에 의하면, 자장면이냐 짬뽕이냐의 문제는 collateral matter가 되어서 '사실'로 받아들이라고 요구합니다. 

ii) CMR rule #2

"No extrinsic evidence is allowed to contradict the witness as to a collateral matter"

즉, collateral matter의 경우, 사소한 부분에 대해서 거짓말을 한다는 것을 증명하기 위해서 extrinsic evidence를 들고 나올 수 없습니다. 특히나 이 부분은 FRE 403이 작용합니다. waste of time, confusion of issue...등등이 이유가 되기 때문이죠. 

위의 예에 연결시켜보면, '영수증', 즉, extrinsic evidence를 가져와서 보이면서 '네가 짬뽕을 먹었다'라는 것을 증명하는 것은 collateral evidence rule에 위반한 것입니다. 

위의 법칙 두가지를 합쳐보면, 한마디로, 

"소송중 사소한 문제로 꼬투리잡고 늘어지지 마라"

....입니다

2. Credibility and Impeachment 

그렇다면, 도대체 언제 "증인, 당신은 거짓말을 하고 있소"라고 주장할 수 있을까요? 또는 "나의 증인은 정말로 진실된 사람이요"라고 주장할 수 있을까요? 

한마디로, 이것은 증인에 대한 ‘신뢰성’에 대한 공격과 방어의 문제입니다. 

먼저 '어떻게 하면 너의 증인의 신뢰성을 높이겠냐'의 문제(즉, 방어)를 먼저 다룬 후, 

'어떻게 하면 상대방 증인의 신뢰성을 떨어뜨리겠냐'의 문제 (즉, 공격)를 봅시다. 

1) 신뢰성 보강의 문제

일단, 이것은 상대방 증인에 대한 것이 아니고, 바로 자기가 불러온 증인에 대한 문제라는 것을 알아두어야 할 것입니다. 

그리고 우리는 여기서 다음과 같은 문제를 제기합니다. 

"상대방이 너의 증인의 신뢰성에 문제를 제기하기 전에 네 증인의 신뢰성을 보강할 수 있냐?"

일단, 답은 "상대로부터 너의 증인의 신뢰성이 공격당하기 이전에 너는 네 증인의 신뢰도를 높일 수는 없다"입니다. 

이 문제는 bolstering/rehabilitation의 문제입니다. 

(1) By Bolstering/rehabilitation

룰을 먼저 보시죠. 

"You Cannot bolster the credibility of your own witness unless or until there has been an impeachment attack"

Bolster는 '자신의 증인의 신뢰성을 높여주는 것'이라는 일반적인 의미를 담고 있습니다. 이러한 bolstering에 대해, FRE는 순서를 정해주고 있습니다.

1. 먼저, 상대방이 먼저 나의 증인의 신뢰성을 cross-exam을 통해서 공격을 한 후(=impeachment)에야,
2. 나는 다시 나의 증인의 신뢰성을 re-direct exam을 통해서 보강하는 Bolstering/Rehabilitation이 가능합니다. 

무작정, "내 증인의 신뢰도은 아주 높아"라고 bolstering할 수는 없다는 말입니다. 

(2) Rehabilitation Technic

일단, 자신의 증인이 공격을 받게 되면, 다시 말해서 impeachment를 받게 되면, 받은 정도로 그 사람의 말에 대한 신뢰도는 떨어집니다. 당연하죠.

그럼, 그 신뢰도가 떨어진 증인의 신뢰도를 높여주는 rehabilitation의 방법은 그다지 어렵지 않습니다. 몇가지만 빼고요. 

예를 들어, '저 사람은 눈이 나쁜데 어떻게 그걸 봤겠어'라고 공격이 들어오면 '우리 증인은 그때 당시 안경을 쓰고 있었고, 주위가 대낮같이 밝았어'라는 식으로 rehabilitation을 시켜줄 수 있다는 것은 상식적인 수준입니다. 

또한 character로 impeachment를 당했다면, 그에 상응하는 Reputation and opinion testimony로 증인의 credibility를 rehabilitation할 수 있습니다. 주의해야할 점은, character impeachment (=in-court character attack)이 들어왔을 경우, FRE는 Opinion & Reputation으로 rehabilitation을 할 수 있고, Specific Act에 대한 Extrinsic evidence (즉,cross-exam이외의 방법으로 증거를 제출하는 것)는 이용할 수 없다는 점입니다. 

그런데, 사실 복잡한 문제는 hearsay와 관련된 rehabilitation입니다. 

여기에서 두가지를 이야기 할 수 있죠. 바로

• Prior Consistent Statement와 
• Prior Statement of Identification 입니다. 

더 자세한 이야기는 hearsay시간에 말씀드리겠습니다만, 

일단, Non-hearsay에 해당하는 Prior Statement에는 세가지가 있습니다. 

• Prior Inconsistent Statement under Oath
• Prior Consistent Statement after attack for bias or interest
• Prior Statement of Identification

위의 세가지중 Bolstering/Rehabilitation과 관련된 prior statement는 Prior Inconsistent Statement under Oath을 제외한 두가지입니다. Prior Inconsistente Statement under Oath는 Impeachment방법은 될 수 있지만, Rehabilitation/Bolstering의 방법은 당연히 될 수 없으니 여기서 말할 필요가 없죠. 

문제는 Prior Consistent Statement입니다. 

i) Bolstering/Rehabilitation by Prior Consistent Statement 

많은 학생들이 "Prior Inconsistent Statement under Oath의 반대는 Prior Consistent Statement이구나"라고 착각을 합니다. 

아닙니다. 

첫번째, 이렇게 착각하는 가장 큰 이유는 소위 별칭을 짧게만 기억해놓고 있기 때문입니다. 

"Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication"이라는 긴 이름을 갖고 있고, 이렇게 알아두는 것이 올바른 방법입니다. 

FRE에 의하면, "Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication"은 non-hearsay로써 impeachment attack이후에 등장할 수 있습니다. 상대가 무슨 이유로 impeachment했다구요? "Impeachment Attack for Bias, interest, or recent fabrication"입니다. 

이런 경우, impeachment 당시, 상대방은 "이런 이런 말을 비추어 볼 때, 현재 증인에게 Bias, interest, or recent fabrication이 있다"라고 지적할 것입니다. 그렇게 되면, 증인은 바로 "이런 이런 말"을 다시 끄집어 내서 전달을 해야하니, hearsay처럼 보인다고 착각할 수 있습니다.

하지만, 이것은 쟁점사실의 진실을 밝히기 위한 것이 아니라, 증인의 Bias, interest, or recent fabrication라는 주장에 대해 '그게 아니다'라는 반박하는 것이 주 목적입니다. 따라서, 이것을 Hearsay라고 보기는 어렵다는 결론에 도달합니다. 왜요? Hearsay is out-of-court statement offered for the purpose of proving the truth of the matter asserted이잖아요. 그런데, 이것은 "for the purpose of proving the truth"가 아니죠? 그러므로 이것은 hearsay의 정의와 일치하지 않으므로 Non-hearsay라고 합니다. 

그런데, 재미있는 몇가지 상황이 있습니다. 

예를 들어보죠. 

피의자 을은 마약을 판매한 혐의로 재판을 받고 있습니다. 검사는 증인X를 부릅니다. 증인X는 "나는 저 을로부터 마약을 구매한 적 있다"라고 증언합니다. 이에 을의 변호사 (defense attorney)가 등장해서 cross-exam을 통해서 증인을 impeach하려고 합니다. 그리고는 "저 X는 자신의 죄값을 덜기 위해서 검사와 작당을 하고 을을 향해서 증언한 것이요"라고 Impeachment를 했습니다. 

이에, 검사는 X가 채포된후, 취조할 때,'을이 마약을 판매한 사람이다'라는 말을 했었다는 증거를 rehabilitation의 목적으로 제출합니다. 이 증거가 인정될까요? 

법원은 검사가 제출한 증거를 인정하지 '않습니다.' 

왜요? 누구든 죄를 범하고 형을 살게 된 사람이라면 자신의 죄값을 줄이려고 무엇이든 할테니까요. 따라서, 자기의 형을 줄이기 위해서라면, 거짓말로라도 증언할 것입니다. 그래서 이러한 rehabilitation은 waste of time으로 보고 인정하지 않습니다. 

반면, 증인이 채포되기 이전, 증인이 검사의 수하와 만나서 이야기 하던 도중, "을이 마약을 판매한 사람이다"라는 말을 했음을 증거로 제출한다면 어떨까요? 

이 상황은 이 증인이 채포되기 전의 상황입니다. 다시 말해서, 자기가 처벌을 받을지, 구형이 될지 관심도 없고 겁도 나지 않는 상황입니다. 따라서, 증인이 거짓말을 해야할 motive도 없죠. 그래서, 이때의 말은 Prior Consistent Statement가 됩니다. 그리고 Rehabilitation의 증거로 인정됩니다. 

두번째, 제가 위에서 Prior Consistent Statement는 Prior Inconsistent Statement로 impeachment 공격을 했을 때 Rehabilitation을 하는 방법이 아니다라고 했습니다. 

기본적으로 맞는 말입니다. FRE 801상의 Prior Consistent Statement를 들고 나올 수 있는 상황은 Bias, interest, or recent fabrication으로 그닥 넓지 않기 때문입니다. 

말이 좀 이상한가요? 예를 들어보죠. 

만약, 증인의 증언이 예전에 법원안이나 밖에서 말한 것과 다른 경우, 타방은 Prior Inconsistent Statement로 impeachment를 할 것입니다. 

이때, 증인을 불러온 변호인측은 "법정에서 Inconsistent statement로 증언하기 이전에 이야기 했던 것과 동일한 이야기(consistent statement)를 했다"라는 식으로 Rehabilitation을 할 '수는' 있습니다. 그런데 이것은 FRE상에서 말한 "Prior Consistent statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication"이라기 보다는 그냥 예전에 했던 말과 동일한 의미의 말을 하고 있다라는 식으로 설명을 하는 것 뿐입니다. 즉, FRE상에서 말한 Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication은 아니란 말이죠. 
그래서, 몇몇주의 법원은 prior consistent statement라고 보고, 인정하는 경우도 있고, 인정하지 않는 경우도 있습니다. 

다시 말씀드리죠. Prior Consistant Statement는 After "Attack for Bias, Interest, or Recent Fabrication"일 경우에만 나온다구요. 그래서, 법원의 재량을 인정합니다.

관련하여 몇가지 더 볼까요?

처음에는 X라고 말했다가, 나중에는 Y라고 말했다가, 법정에서는 Z라고 말했다면, 이것은 전혀 일관성없는 증언입니다. 이런 경우, 증인을 부른 변호사가 X를 언급하면서 prior consistent statement다라고 주장을 하며 rehabilitation을 하려 한다 하더라도, 법원은 인정하지 않을 가능성이 높습니다. 저 증인은 unreliable하다라고 보기 때문이죠.

반면, 증언이후, 상대측이 cross-exam을 통해서 prior inconsistent statement라고 impeachment공격을 하는 중에, 그 자리에서 증인이 다시 자기는 inconsistent statement를 한 것이 아니다라고 설명하는 경우가 있습니다. 
이러한 경우, 증인의 설명은 인정됩니다. 잘 보세요. 이 상황은 증인을 불러온 변호사가 나와서 re-direct exam을 하는 상황이 아니고, 증인이 cross-exam을 받으면서 "나는 일관된 이야기를 하고 있다"라고 말하는 중이죠? 

이것 또한, FRE에서 말하는 Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication의 상황은 아닙니다. 그러니, 증인이 그 자리에 앉아서 설명하는 것 자체로 인정이 되는 것이죠. 

이런 상황을 한번 더 보죠. 

증인이 증언을 했습니다. 이에 상대측 변호사가 "넌 기억이 정확하지 못해"라고 Impeachment공격을 했습니다. 이 공격을 받은 이후, 증인을 부른 변호인이 다시 나와서 "예전에 증언했던 것과 동일한 증언을 했다"라고 하며 과거 증인의 증언을 기록한 문서를 제출합니다. 이때, 역시, 법원의 재량이 작용합니다. 따라서, 인정할 수도 있고, 인정하지 않을 수도 있습니다. 

정리할께요. 

FRE 801에서 말하고 있는 Prior Consistent Statement는 오직 "after Attack for Bias, interest, or recent fabrication"에 해당할 경우를 말하고 있습니다. 즉 non-hearsay로써 Bias, interest, or recent fabrication으로 Impeachment를 당한 이후, rehabilitation/bolstering목적상 인정하는 경우를 말하는 것이지, 단순히 일반적으로 "과거에 말했던 말과 지금하는 말이 똑같아"라는 의미의 prior consistent statement는 아닙니다.

그러므로, Prior Consistent Statement는 그 의미상 두가지로 구분해서 알아두는 것이 안전합니다. 즉, 

• FRE 801에서 말하고 있는 Prior Consistent Statement after Attack for Bias, interest, or recent fabrication과
• 단순한 trial technique으로써, 법원의 재량에 따라 인정할 수도 있고 거절할 수도 있는 Prior Consistent Statement로 나누어서 생각하는 것이 좋을 것같습니다. 

전자는 Non-hearsay로서 당연히 인정되지만, 

후자는 법원의 재량에 따라 인정할 수도 있고, 인정하지 않을 수도 있습니다. 

그럼, 왜 이런 헛갈리는 상황이 나왔을까요? 

그냥 제 상식수준에서 생각해보면 이렇습니다. 

기억을 제대로 하지 못하고 있는 증인을 불러온 것은 불러온 측의 잘못입니다. 거짓말을 밥먹듯 하는 증인을 불러서 일관되지 못하게 말하는 것도 그런 증인을 불러온 측의 잘못입니다. 

그럼, 이런 증인이 나와서 일관되지 않은 이야기를 할 경우, 그 모든 해명을 하도록 시간을 주는 것은 법원으로써는 손실입니다. 

그렇죠? 증인이 증언하기 이전에 해야하는 선서는 '오직 진실만을 말하겠습니다'인데, 거짓말을 하는 사람을 불러다가 이렇게 저렇게 말을 바꾸는 것을 왜 법원이 참고 봐줘야 합니까?

따라서, 법원의 입장 그리고 법의 입장에서 볼때, 일관되지 않은 말을 하는 증인에게 '모두' rehabilitation이라는 특권을 인정해줘야 할 이유가 없습니다. 

하지만, 몇몇가지 상황은 인정해 줘야 할 필요성이 있습니다. 특히 Bias, interest, or recent fabrication이라고 공격을 받은 사람들 중 몇몇은 살려줘야 한다는 생각이 있는 것이죠. 

Bias가 있다라고 공격을 받았지만, 현재 bias를 갖고 있지 않은 상황임을 설명하는 경우라거나, 

interest의 공격을 받았지만, 현재 interest가 없다라고 말할 수 있는 경우라거나 

recent fabrication의 공격을 받았지만, 그런 거짓을 말하지 않았다라고 충분히 말할 수 있는 경우,

이러한 증인들은 살려줘야할 가치와 이유가 있기 때문입니다. 

그래서, 위의 세가지는 Non-hearsay로써 그 가치를 인정해 줘야 하는 것이지만, 위의 세가지를 제외한 경우라면 인정할 수도 있고 인정하지 않을 수도 있다는 것이 저의 생각입니다. 

이제 두번째 Non-hearsay Rehabilitation/Bolstering을 보시죠. Prior Statement of Identification입니다. 

ii) Bolstering/Rehabilitation by Prior Statement of Identification

Prior Statement of Identification도 역시 생각보다 간단하지는 않습니다. 

일단, 저는 bolstering/rehabilitation에 대해서 말하고 있습니다. 이 말은 Impeachment가 선행한 후의 일이라는 것을 아시겠죠. 

그렇다면, Prior Statement of Identification의 문제는 뭘까요? 

이런것들입니다. 

첫째 문제, Impeachment를 하려면, 먼저, 증인이 나와서 증언을 해야합니다. Impeachment 후에 Prior Statement of Identification이 제출될 수 있습니다. 

당연한 이야기를 하고 있습니다만, 주의해서 봐야할 것들입니다. 

먼저, 증언을 할 수 없는 사람을 상대로 Impeachment를 할 수 있나요? 당연히 안됩니다. 너무 당연한 말인것 같은데 왜 문제가 되는지 생각해 보세요. 이것이 fact pattern에 섞여서 문제로 나올 땐, 종종 당황합니다. 

예를 들어, 과거에 Identification을 했던 victim이나 증인이 unavailable한 경우, 다시 말해서 법원에 나와서 증언을 할 수 없는 경우, Impeachment를 할 수 없습니다. 그러므로, 당사자 일방은 그 victim이나 그 증인이 과거에 identification을 했던 것을 절대 들고 나올 수 없습니다. 

왜요?

i) 첫째, Hearsay이기 때문입니다. 

형사사건을 생각해 볼까요? victim이 "바로 저 을이 날 때렸어"라고 경찰서에서 지목을 한 뒤, 북극으로 여름휴가를 즐기러 가버렸다고 칩시다. 검찰이 victim의 말을 이용하면 이렇게 되겠죠. "경찰서에서 victim이 "저 을이 날 때렸어"라고 말했다"라고 말이죠. 그럼, 검찰은 뭘 한건가요? victim의 말을 전달하면서 "그러니까 victim을 때린 놈은 을이 확실해"라고 주장하면서 사실의 진실을 밝히려 하는 것이죠? 이게 뭡니까? Hearsay죠? 그래서 안됩니다. 게다가 hearsay exception 목록에도 없습니다. 그러니 더더욱 안됩니다. 

ii) 두번째 이유는 수정헌법조항 6th Amendment때문입니다.

Right to confrontation이라는 조항을 아시죠? 만약 victim이 "저 을이 나를 때렸어"라는 Identification을 했었다면, 이 victim을 상대로 피의자는 cross-exam을 할 '절대적 권리'를 갖게 됩니다. 그런데, 이 권리를 행사할 수 없는 상황이라면, 피의자는 victim이 자기를 잘못봤을 수도 있다는 것을 주장할 기회도 없고, victim을 상대로 반대심문을 못하고 그대로 처벌을 받을 수 있는 현상까지 일어납니다. 그럼, 이게 뭡니까? 내가 저X가 맘에 안든다고 경찰서에 가서 "X가 날 때렸어"라고 말하고 아프리카로 도망가면, 경찰은 내 말만 믿고 X를 채포할 것이고, 내 말만 근거로 X를 처벌할 수 있다는 극단적인 상황이 발생하죠. 

이런 상황을 방지하는 것이 6th Amendent이죠? 그러니 안되는 것이죠. 

따라서, 이렇게 두가지 이유때문에 증인이나 victim이 없는 상황에서는 Prior Statement of Identification이 증거로 제출될 수 없습니다. 

비교해서, 이런 예를 봅시다. 

In-Court-Identification을 꺼려한다면 어떻게 해야할까요? 이 말은 증인이 할 수는 있지만 하려하지 않는다는 말이죠. 

이와같은 경우, Prior Statement of Identification이 들어올 수도 있습니다. 이러한 경우 좀 특이한 방법을 씁니다. 
즉, ID를 하려하지 않는 증인을 상대로 Impeach를 먼저 해야합니다. 
예를 들어, 검사가 증인 X를 불러왔고, 증인 X가 ID를 하려하지 않는다면, 검사는 자기 증인을 Impeach하고, 그리고 나서 경찰서에서 X가 피의자를 지목했던 사실을 Prior Statement of Identification으로 다시 들고 나와야 하는 그런 상황이 됩니다. 

이하에서 보겠지만, 위와같이 자기 증인을 Impeach하는 것은 FRE상 인정됩니다. 

두번째 문제, Hearsay의 문제입니다. 

Prior Statement of Identification은 그 성격상, 법원 밖에서 했던 말을 들고 법원안에서 다시 전달하여 판사와 배심원이 듣게 되어있습니다. 따라서, Out of Court Statement를 법원안에서 듣게 되어 있습니다. 그런데, 이것은 Hearsay정의상, "for the purpose of proving the truth of matter asserted"가 아니라고 봅니다. 그래서, FRE는 Prior Statement of Identification을 NON-HEARSAY로 보고 Substantive Evidence로도 인정합니다. 

정리합시다. Prior Statement of Identification이 등장하기 위해서는

첫째, 증인이 직접 나와서 증언을 해야하고

둘째, 6th Amendment가 위반되어서는 안됩니다. 
셋째, impeachment이후에 나온 prior statement of identification은 non-hearsay로 rehabilitation뿐만아니라 substantive evidence로 인정됩니다. 

2) 자신의 증인을 impeach할 수 있나? 

과거 common law에 의하면, 자신이 부른 증인을 impeach할 수 없었습니다. 그러나, FRE에 의하면, 누구건 상관없이 Impeach할 수 있습니다. 

그래서 룰은 다음과 같습니다. 

Rule: The credibility of a witness may be attacked by any party, including the party calling the witness.

왜요? 

과거에 "네가 불러온 증인은 너에게 도움이 되는 사람임이 분명하다. 따라서, 네가 데려온 증인의 말은 무조건 다 받아들여야 한다"라는 관점이었죠. 그런데, 증인이 항상 도움이 되는 것은 아닙니다. 때로는 자신이 데려온 증인때문에 문제가 생길 수도 있습니다. 즉, 해가 될 수도 있다는 말입니다. 그러므로, 이러한 상황이 발생하였을 경우, 자신의 증인이라 할지라도 impeach를 할 수 있습니다. 

다음 시간에는 impeachment Technique에 대해서 보겠습니다. 

Opinion, Expert Witness, & Learned Treaties

“Opinion” and Expert Testimony 

지난시간에 Live Witness Testimony에 대해서 보았습니다. 중요한 점은, 증인이 나와서 자기가 '보고, 듣고, 냄새맡고, 느낀 것'을 직접 증인의 입을 통해서 말하는 것이 즉시 증거로 연결되는 것이라 했죠. 

그런데...

증인이 '보고, 듣고, 냄새맡고, 느낀 것...'이라 함은 바로 '사실전달'에 대한 이야기죠? 여기서 '사실전달'이라는 것은, 말 그대로, 당시 상황을 기억이라는 사진기에 사진을 찍은 것처럼 그대로 찍어서 그대로 '객관적으로' 전달하는 것을 말합니다. 

즉, 증인의 기본역할은 '사실 전달'이라는 것입니다. 

그렇다면, 증인의 "의견"은 어떻게 처리할까요? 

"의견"은 "사실"이 아닙니다. 사실이 머릿속에서 한번 북적북적 움직여서 어느 정도 요리가 된 다음, 그 사실을 바탕으로 또 다른 생각으로 발전하여서 그것이 구두로 표현되는 것이 '의견'이죠. 한마디로, '의견'은 사실에 바탕을 둔 '주관적 판단'입니다. 

그렇다면, 이 '의견'이 증거로 인정될 수 있겠냐는 문제가 발생합니다. 왜냐면, '사실'은 객관적인 것이나, '의견'은 주관적인 판단이기 때문이죠. 그런데, 재판에 있어서 필요한 '증거'라는 것은 객관적 '사실'이지, 이미 한번 걸러지고 조작될 수 있는 증인의 주관적 '의견'이 아닙니다.

그럼에도 불구하고, 바로 '의견'이라는 것에 증거라는 가치를 부여하는 경우가 있습니다. 

이에 관하여, 우리는 두가지 상황을 나눠서 봐야 합니다. 

. 일반인의 의견
. 전문가의 의견

입니다. 

1. Lay Witness Opinion: 일반인의 의견

FRE는 다음과 같은 rule을 정하고 있습니다.

Rule: Lay opinion is Admissible if Opinion is rationally based on the perception of the witness and helpful to the trier of fact.

기본적으로, FRE는 오직 "두가지 요건"이 충족될 때만 일반인의 의견을 증거로써 인정하고 있습니다. 

1) rationally based on the perception of the witness

무슨 말입니까? 

증인이 '의견'을 말하기 위해서는 몇가지 단계를 거쳐야 합니다. 

첫번째로, 객관적 '사실'을 보거나 듣거나 냄새맡거나 느끼거나 했어야죠? 
두번째로, 이 객관적 '사실'이 증인의 머릿속에서 '생각과 적용'으로 바뀌어야죠? 
세번째로, '생각과 적용'이 주관적인 '의견'으로써 증인의 입을 통해서 나와야죠? 

즉, 증인이 객관적'사실'이라는 것을 알고 있다면, 그것이 '의견'으로 바뀌기까지 일정판단기준에 따라 생각하고 그것에 사실을 적용하는 절차를 거쳐서 그것이 '의견'에 도달하게 됩니다. 

하나씩 문제를 짚어봅시다. 
첫째, 이 생각과 적용이라는 과정에서 "어떤 기준"에 따라 적용할 것이냐는 것은 아주 중요합니다. 

예를 들어보죠. 
어떤 사람이 오전 11시에 얼굴이 벌겋게 된 상태에서 차를 몰고 가고 있는데, 그 차가 휘청거리면서 갑니다. 

이 상황을 많은 사람들이 봤다면, 
사람들은 "저 사람 술마신거 아냐?" 라고 생각하거나 "저 사람 어디가 몹시 아픈거 아냐?"라고 볼 것입니다. 그 누구도 "저 사람 정말 안전하게 차를 몰고 있구나"라고 말하지 않을 것이란 것입니다. 

또한, 어떤 사람이 지나가는 여자를 향해서 바바리를 확 펼치면, 사람들은 그 장면을 보고서 "저 사람 변태 아냐?"라고 하거나 "저 사람 미친거 아냐?"라고 말을 합니다. 

위의 예를 통해서 보셨겠지만, '휘청거리는 차를 봤다,' '바바리맨을 봤다'라는 '사실'을 통해서 사람들은 보편타당한 norm이나 아주 일반적인 경험에 비추어서(즉, 생각하고) 그 사실을 '적용'하고 그것을 자신의 '의견'으로써 말하게 됩니다. 

그렇다면, 이 순간 중요한 것은 바로 "무엇을 기준으로 사실을 적용/해석"했냐는 것입니다.

이때, 법은 "Common Sense"라는 것을 말하고 있습니다. 
일반인이라면 모두 갖추고 있을 것이라고 가정하는 common sense에 비추어 어떤 객관적 사실을 보면 일정 방향으로 해석하고, 그리고 그 해석에 의해서 입을 통해서 밖으로 나온 '의견'에 대해서 대부분의 사람들은 고개를 끄덕이게 되어있죠. 

둘째, 지금 우리고 보고 있는 것은 Lay Person, 즉 일반인입니다. 일반인이라는 것은 무엇을 의미하나요? 일반인은 말대로 일반인일 뿐입니다. 전문적 지식을 갖추고 있지 않다라고 간주하는 것이죠. 

따라서, Lay Witness Opinion이라는 것은, expert witness와는 달리, 객관적 사실을 보았을 때, 그것을 일반인 수준인 common sense에 적용한 뒤, 주관적인 판단의 결과를 구두로, 증인석에서, 표현한 것입니다.

이 말은, common sense가 아닌 기타의 판단기준에 따른 것이라면opinion으로 인정할 수도 없고, 증거로 인정할 수 없다는 말이 됩니다. 

예를 들어보죠. 
증인이 "그 사람은 적어도 시속 100km로 달리고 있었던 것 같다"라고 말하면, 
변호인은 "어떻게 그렇게 말할 수 있지?"라고 물어볼 것이고, 이에 증인이
"내가 자동차를 최소한 30년 이상은 몰았으니까 알지"
라고 말했다면...

30년이상 자동차를 몰아본 일반인이라면, 어느 정도가 되어야 시속 100km인지 알 것이고, 그러한 판단에 common sense가 형성되어 있으므로, 이 사람의 Opinion에 대해서 많은 사람들은 특별한 이유가 있지 않는 한, 반대하지 않을 것입니다. 따라서, 법원은 그 사람의 Opinion을 Lay Witness Opinion으로 인정할 가능성이 높습니다. 

가능성이 있다고 했지, 무조건 받아들인다는 것은 아닙니다. 
왜냐면, 두번째 요건이 있기 때문이죠. 

2) The opinion must be helpful to the trier of fact 

두번째 요건은 "helpfulness"라고 표현합니다. 

Helpfulness라고 말하면, 사실 정의 자체는 상당히 모호합니다. 어떠한 opinion이 Helpful한 것이냐라고 반문하기 쉽고, 도대체 Helpful한 것에 대한 List가 있냐라고 질문을 하기 쉽습니다. 

따라서, 이렇게 생각하는 것이 안전합니다. 
"Helpfulness라는 것은 Helpful하지 않은 것을 제외한 것을 말한다"
...라고 말이죠. 

그렇다면, 우리는 Helpful하지 않은 것이 무엇인지 생각해 봐야겠죠. 이에, 법은 이렇게 말하고 있습니다. 
"'법적인 판단/결론'을 말하는 것은 Helpful하지 않다..."
라고 말이죠. 

첫번째와 두번째 요건을 모두 합쳐서 생각해 보면, 
증인이 사실을 바탕으로 합리적인 판단에 근거한 주관적인 의견을 말하는 것은 인정할 수 있지만, 
법적인 결론을 내려서 opinion을 말한다면, 이는 증거로써 받아들여지기 어렵다는 말이 됩니다. 

그래서, 예컨대, 
“피고는 중과실로 이번 사건에서 패소할꺼야”
라는 의견은 인정할 수 없습니다. 

왜요? "중과실"이라는 것은 법적인 판단의 결과입니다. 
법적인 판단의 결과는 Trier of Fact, 즉 법원과 배심원이 해야할 일이지 Lay Witness따위가 의견으로 내세울 수 있는 것은 아니라고 보기 때문이죠.rationally based on the perception이라 하더라도 상관없습니다. 법적인 판단과 결론은 전적인 법원의 몫입니다.

그래도 이해가 안가십니까? 사실을 바탕으로 법적인 판단과 결론을 내리는 측은 증인이 아니라 법원이기 때문이다라고 말씀드리면 이해가 가시는지요.


여기까지가 Lay Witness' Opinion입니다. 두가지 요건밖에 없으니 간단하죠. 

그런데, Expert Witness로 넘어가면, 조금 복잡해집니다. 
보시죠. 

2. Expert Witness Opinion

먼저 말씀드리죠. Lay person은 2가지 요건만 만족시키면 되었지만, Expert Witness의 경우 4가지 요건을 만족시켜야 합니다. 더 까다롭죠. 

그렇다면, 왜 Expert Witness의 Opinion은 왜 더 까다롭게 판단하고, 이 Opinion에 대해서 더 신중하게 접근할까요? 

일반적으로, '증인'이라는 작자는 자기가 경험한 객관적 사실에 대해 알고 있는 것이 있습니다. 다시말해서, 증인에게는 Personal Knowledge라는 것이 있죠.

그런데, Expert Witness는 일반적으로 "Personal Knowledge"가 없습니다. 

이렇게 말하면, 꼭, "아니 expert가 그 상황을 봤을 수도 있잖소"라고 반문하는 사람이 있더군요. 
예, 그럴 수도 있습니다. 

하지만, 우리가 이 section에서 취급하고 있는 Expert Witness는 '일반적'으로, '사실을 직접 경험하지 않은' 증인을 말합니다. 다시 말해서, Personal Knowledge가 없는 전문가 증인에 대한 이야기를 먼저 하고 있는 것입니다. 

그래서 법은 다음과 같은 요건과 법칙을 부여하고 있습니다. 
다음 네가지 요건이 만족될 경우, Expert Witness는 증언을 할 수 있습니다. 

• #1: The subject matter must be appropriate for expert testimony.
• #2 The witness must be qualified as an expert.
• #3 The expert should possess reasonable certainty or probability regarding the opinion.
• #4 The opinion must be supported by a proper factual basis. 

하나씩 보도록 하죠. 키워드를 중심으로 보자면, 

• Appropriate Subject Matter & Helpfulness
• Qualification
• Reliability
• Factual Basis = Expert의 base of knowledge

이 네가지 입니다. 

위의 네가지는 
Expert Witness가 의견을 말할 수 있는 요건이자, 
반면, 이 네가지가 Expert Witness가 말한 의견에 대해 그 신뢰성을 공격할 수 있는 방법도 됩니다. 

하나씩 봅시다. 

(i) Subject Matter and Helpfulness - Reliability & Relevant

FRE 702를 보면, 첫번째로 Subject matter에 대해 말하고 있습니다. 증거법상 Expert Witness가 나와서 이야기 해야하는 내용은 "scientific, technical, or other specialized knowledge that is helpful"이라고 말하고 있죠. 

왜 scientific, technical, or other specialized knowledge라는 표현을 했을까요? 

Expert라는 사람들 자체가 특정된 분야에 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 사람들입니다. 이 말은 단순한 Common Sense로 해결할 수 없고, 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 사람이 필요하며, 이 필요성을 충족시킬 바로 그 사람은 expert 뿐이다라는 것입니다. 

그렇다면, 왜 이런 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 Expert Witness를 찾아서 증언을 시키겠습니까? 

그 이유는 전문가의 특별한 지식과 경험이 Trier of Fact, 즉, 배심원과 법원이 사건의 특별사안을 이해하는데 도움 i.e., helpfulness가 있기 때문입니다. 

그래서, Appropriate Subject matter와 Helpfulness가 함께 첫번째 요건이 됩니다. 

그렇다면, 이런 전문가를 아무때나 부를 수 있다는 뜻일까요? 판사가 '아....난 모르겠으니까 전문가 불러'라고 해서 등장하거나, 당사자 일방이 '이사람은 전문가니까 전문가의 말을 사실로 받아들여'라고 말해서 부를 수 있다는 것인가요? 
그렇지 않습니다. 

일단, 사안이 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 사람의 설명이 정말로 필요하다는 주장이 법원에 의해 받아들여져야 합니다. 
누가 그렇게 해야하냐고요? 바로 expert witness를 불러오기를 '원하는 당사자'가 그렇게 해야죠. 

즉, Expert witness를 불러오기를 원하는 당사자는 “expert witness가 현재 사안을 이해하는데 아주 helpfulness다”라고 주장하면서 “판사”를 설득시켜야 합니다. 

일반적인 증인을 부르는 것과 다르죠? 

즉, 
현재 논란이 되고 있는 사안은
일반적인 common sense로는 해결하기 어려우므로
scientific, technical, or other specialized knowledge를 갖고 있는 사람의 도움이 필요하고, 
이 전문가의 설명은 trier of fact가 사안을 판단하는데 Helpful하다라는 주장을 해야합니다. 

여기서 중요한 포인트 하나...
expert witness를 불러오는 당사자측은 판사를 설득해야합니다. 배심원이 아닙니다.
판사가 수긍하지 않는다면, 배심원도 들으려 하지 않을 것입니다. 

왜요?
재판에 있어서 판사의 역할중에 하나는
증거가 받아들여질 수 있는지 gate keeper로써의 역할이고
또한 야구의 주심으로써의 역할입니다. 

주심이 이건 '아웃이야'라고 하면, 아웃이고, 'safe'야라고 하면 safe입니다. 아시죠? Safe라는 판단을 듣고 싶다면, 공보다 빨리 들어와서 베이스를 밟으면 되고, 공보다 빨리 베이스를 밟았다는 사실판단을 주심이 내린 후에야, safe를 선언하죠?

다시 돌아와서, 

당사자가 "우리에게 expert witness가 필요해"라는 주장을 하고, 그리고 판사가 '그래 불러라'라고 해야 부를 수 있다는 것입니다. 그럼 어느정도로 판사를 설득시켜야 하냐가 또 문제가 되겠죠. 

preponderance of evidence 정도이어야 합니다. 
즉, more likely than not이죠. 

그럼, 무엇을 보여줘야 판사가 수긍하겠습니까? 
두가지입니다. 

• . Reliability: 즉, expert witness가 의견을 말하기 위해서 적용하고자 하는 그 방법은 충분히 reliable해야합니다. 
• . Relevant: 또한, 그의 의견은 현재 논쟁의 대상인 사실과 relevant한 것이어야 합니다. 

방법자체가 믿을 수 없는 것이라면, 받아들여질 여지가 없고,
논쟁대상과 관련이 없는 것이라면, 받아들여질 이유가 없습니다. 

(ii) Qualification

Rule: The witness must be qualified as an expert. 

두번째 요건은 qualification입니다. 즉, expert로써 자격을 갖추어야 한다는 말이죠. 당연한 말이겠죠? 그런데, 이것이 항상 공격의 대상이 되기 쉬운 것 중에 하나입니다. 
그 이유를 하나씩 보시죠. 

먼저, 여기서 말하는 qualified expert라는 사람은 당연히 formal education을 받은 사람을 포함합니다. 당연하죠? 

그런데, qualified expert라는 정의에 formal or academic한 훈련을 갖춘 사람만으로 한정하고 있는 것은 아니라는 말입니다. 즉, "qualified expert = formal education을 받은 사람"은 아니다라는 말입니다.

따라서, government informer나 오랫동안 특정분야에서 일한 skilled worker도 인정됩니다. 

분석을 해봅시다.

우선 formal education을 받고 그에 대한 전문가적인 소양을 갖췄다면, 그에 합당한 대학교육이나 자격증, 특별분야 종사기간 등등을 증명해야 합니다. 그래서, 졸업증명서, 성적표, 논문발표한 것이 있으면 발표한 논문, professional license가 있으면 그 license등등이 있음을 밝히면서, 이 사람이 expert witness로써 충분히 자격이 있음을 증명해야합니다. 

만약, 증명을 못하거나 또는 상대방으로부터 '저 사람은 expert라고 말할 수 없어'라고 공격을 받는다면, 일단 그 expert witness는 증인석상에 서지 못할 수도 있고, 선다 하더라도 신뢰성을 공격받을 수 있게됩니다. 그렇다면, 아무리 expert라는 타이틀을 들고 나왔다 하더라도, 그의 opinion은 쓰레기가 되어버릴 수 있습니다. 

위에서 제가 formal education을 받은 사람이 아니라도 괜찮다라는 말을 했죠? 

위에서 "scientific, technical, or other specialized knowledge"라는 표현을 썼는데, 그 마지막 파트를 보시죠. "Other Specialized Knowledge"라고 했습니다. 도대체 어떤 사람을 other specialized knowledge를 갖춘 사람이라고 말할 수 있을까요? 

상당히 Liberal합니다. 

예를 들어보면 더 빠르겠죠. 

심지어 이런 상황도 expert로써 인정합니다. 

경찰이 이상한 약을 발견했습니다. 경찰이나 검찰의 입장에서 볼때, 이건 분명히 마약같은데, 신종마약이라 정말 이게 마약인지 아닌지 쉽게 말하기가 어려운 상황이라고 가정해봅시다. 

재판이 열리자, 검사는 이 약이 마약임을 증명하고 싶어합니다. 그래서, 50년간 마약과 함께 살아온 옆집 '갑'을 불러옵니다. 

검사는 '갑'이 마약을 50년동안 접해왔고, 현재 이 약이 마약임을 말해줄 것이라 했습니다. 

피의자 측은 'objection!'이라고 외칠 것입니다. 뭘 봐서 '갑'이 expert라는 타이틀을 부여받을 수 있냐고 주장하겠죠. 

이에 '갑'은 다음과 같은 이야기를 합니다.

"내 나이는 50이고, 난 태어나자마자 마약과 함께 살았다. 모유에 마약을 타서 마셨고, 마약에 밥을 말아 먹었고, 마약으로 가글하고, 마약으로 샤워하고, 마약으로 목욕을 하고 살았다. 난 이 세상에 마약이라는 것들은 모두 시도해 보았기 때문에 마약이 무엇인지 안다"

이러한 정도로 마약에 대해서 잘 알고 있다면, 판사의 입장에서 볼때, 믿지 않겠습니까? 

Expert라고 할 때, 그 전문가가 갖춰야 할 지식은 반드시 학교교육이나 전문교육기관으로 부터 받은 훈련에 기반을 둬야 할 필요는 없다는 말입니다. 

30년간 마약범죄를 단속해온 경찰도 전문가 이고,
40년동안 자동차전문털이를 해온 사람도 전문가이고
50년동안 마약을 갖고 놀아온 사람도 전문가이고
60년동안 금고털이를 해온 사람도 전문가란 말입니다. 

이런 말을 하면, 또 다음과 같은 질문을 하겠죠.
"아니, 어떻게 범죄자도 전문가란 말이요?"
범죄자는 증인이 될 수 없다라는 생각을 하신건 아닌지...
증인의 자격에 대한 이야기를 이미 했죠? 
이미 말했죠? 범죄자도 증언할 수 있습니다. 
그러니 선입견을 갖지는 마세요. 

(iii) Reliability

Rule: The expert should possess reasonable certainty or probability regarding the opinion. 

아주 거창한 말을 했습니다. reliability가 있어야 한다....

그런데, 사실, 이 말은 단순한 말을 어렵게 했을 뿐입니다. 
여기서 Reliability라는 의미는 
"전문가라면 단순한 guess를 해서 의견을 말해서는 안된다"라는 의미입니다. 

다시 말하자면,
전문가라면, 사실을 자신이 갖고 있는 지식/경험에 적용하여 충분히 설득력있는 의견을 말해야한다는 것이지요. 

전문가라면서 나와서 
"뭐 아마도 그럴지도, 아니...움...생각해 보니까 그럴 수도 아주 조금 있다"라거나,  
"아마 아닐껄...나도 잘 모르겠는데..."
라는 말을 하는 것은, 
사실 Trier of Fact에게 하나도 도움이 안됩니다. 

따라서, 상황을 전문적으로 판단할 수 있는 사람이라면, 전문가의 입장에서, 객관적 사실을 판단하여, 전문가답게 답변을 해야합니다. 

이렇게 볼때, 이것 또한 상대측의 공격대상이 될 수 있습니다. 이렇게 말하겠죠? "아니 전문가라면서 '그럴수도 있죠'라고 말하면 그걸 믿어야 합니까?"라고 공격하겠죠. 


(iv) Factual Basis****

Rule: The opinion must be supported by a proper factual basis.

Expert Witness의 문제가 나오면, 아마 이 부분이 가장 자주 나오는 것 같습니다. 

여튼, 전문가 증인을 불러오기 위해서, 그리고 그의 opinion을 받아들이기 위해서는 네가지 요건이 모두 만족되어야 합니다.

그리고, 왜 전문가 증인이 문제가 되는지에 대해서도 말씀드렸습니다. 

이 네번째 요건은, 바로 Expert Witness Opinion문제의 핵심부분이라고 말하고 싶군요. 

즉, 이것을 근거로 상대방이 공격하기 쉽다는 의미도 되고, 시험과 연결시켜 볼 때, 이 부분을 이용한 시험문제도 출제되기가 쉽다는 말도 됩니다.

그럼 봅시다. 

Expert Witness Opinion의 문제점은 전문가에게 Personal Knowledge가 없다라고 했습니다. 그럼, 전문가를 불러서 그의 의견을 듣기 위해서는 Expert Witness에게 "Facts"를 줘야만 가능하다라는 말이 됩니다. 

그럼...이 facts를 어디에서 얻어와야 하냐는 것이 문제겠죠? 즉, 현재 논쟁이 되고 있는 사실은 어디서 얻었냐가 핵심입니다. 

다음 세가지를 통해서 전문가는 Fact를 얻을 수 있습니다. 

• 첫번째, Facts within the "personal knowledge" of the expert; 
• 두번째, Facts (not personal knowledge) that are supplied to the expert in court by the evidence, usually through the hypothetical question
• 세번째, Facts that are of a type that experts in that field would reasonably rely on in making out of court professional decisions

하나씩 봅시다. 

* 첫번째 상황은 Expert Witness가 현재 분쟁인 바로 그 '사실'에 대해서 Personal Knowledge를 갖추고 있는 경우입니다. 

제가 이런 말을 했죠. expert witness의 기본적인 문제점은 '사실'을 모르고 있다는 것이라고. 

그런데, 이 첫번째 상황은 우리가 우려하고 있는 상황이 아닙니다. 그만큼 신뢰도 높겠죠. 유일하게 expert witness가 그 '사실'을 알고 있는 경우이니까요. 

이럴 경우, lay person opinion상황과 그다지 다르지 않습니다. lay witness는 사실에 대한 Personal Knowledge가 있고, 이 personal knowledge를 common sense에 적용해서, 의견을 말합니다. 

이와 비슷하게, 
Expert Witness는 사실에 대한 personal knowledge가 있고, 이 personal knowledge를 Scientific, Technical and other Specific Knowledge에 적용해서, 의견을 말합니다. 

“아는 사실을 근거로 했을 때, 내 의견엔 이러이러하다”
라고 말하는 것이죠. 

큰 문제가 없습니다. 

예를 들어, 
사체에 칼자국을 보고 그것을 조사한 검시관이 나와서 증언하는 경우를 생각해 봅시다. 이 검시관은 직접, 자기 눈으로 그리고 손으로 칼자국을 보고, 사진도 찍고, 손으로 직접 상처부위를 만져보면서 검사했을 것이므로 personal knowledge가 있습니다. 그리고 만약 이 사람의 조사 결과 '사인은 범인의 사시미칼에 찔려서 죽었다'라는 결론을 내렸다면, 이 검사관은 전문가로써 법정에 나와, 자기가 어떤 사실을 보고 관찰했으며 (따라서 personal knowledge가 있고) 이 관찰을 근거로 '나의 전문적인 견해는 이러이러하다'라고 말하는 것이죠. 

문제는 두번째상황과 세번째 상황입니다. 

* 두번째 상황은, 우리가 우려하는 그 상황입니다. 

이 상황에서 Expert Witness는 Personal Knowledge가 없습니다. 

대신, Expert Witness를 법원에서 사실을 전달받습니다. 
즉, expert witness를 부른 당사자는 증인석에 앉은 expert에게 "증거"중에 하나인 '사실'을 전달해줍니다. Expert witness는 그 '사실'을 듣고 자기의 전문적인 지식에 근거한 의견을 말하는 것이죠. 

종종, 이러한 상황의 경우 Hypothetical한 질문을 받습니다. 그렇게 되면, 증인은 부여받은 사실을 전문지식에 적용한 뒤, Hypothetical Question에 대해서 자신의 전문적 의견을 말하게 됩니다.

상황을 상상해보면 쉽게 이해할 수 있습니다. 

예를 들어보죠. 

심장분야에 명성을 갖고 있는 의사(갑)이 이제 막 공항에 도착했습니다. 이 사람은 원고측의 부탁으로 이 도시에 온 것이죠. 하지만, 갑은 자신이 무엇을 진술해야할지 잘 모릅니다. 사실을 전달받지 못했거든요. 
갑은 바로 법원으로 가서, 법정에 들어선 후, 증인석에 앉습니다. 
증인석에서, 갑은 원고의 심장상태에 대해 증언해달라는 질문을 받습니다. 그런데, 질문을 받았으니 증언은 해야하는데, 현재 사건과 관련된 원고를 본적도, 검진한 적도 없습니다. 
이럴 경우, 전문분야에서 오랫동안 일했던 의사라면 “그 환자의 기록을 줘봐, 그럼 내가 말할 수 있어”라고 말합니다. 
그리고, 갑에게 '기록=사실'이 전달됩니다.  
기록을 전달받은 전달한 뒤, 갑은 그 기록을 훓어봅니다. 
이제 변호사는 갑에게 "만약, 이러이러 하다면, 넌 어떤 판단을 내릴 수 있겠어?" 라고 물어봅니다. 즉, 사실과 관련된 "if"의 질문을 받는 것이죠.
갑은 전달받은 사실자료를 근거로 하여 자신의 전문지식을 적용한뒤 "if"질문에 답변을 합니다. 

어렵지 않죠?


* 세번째 상황은 두번째 상황과 또 다릅니다. 

조금 애매합니다. 

세번째 상황은 전문가에게 직접적으로 사실이 전달되는 것은 아닙니다. 대신, 다른 전문가가 일정 사실에 근거하여 내린 판단을 기록한 문서를 전달받습니다.

즉, "Facts that are of a type that experts in that field would reasonably rely on in making out of court professional decisions" 라는 상황이죠. 

그렇다면, 이 상황은 hearsay의 문제가 될 수 있습니다.

그 이유는 expert X가 자신이 아닌 다른 professional이 기록한 문서/의견에 근거해서 expert X자신의 의견을 말해야 하기 때문입니다. 
그런데, 이 이야기는 '다른 사람의 이야기'를 듣고 그것을 전달한다와 다를 것이 별로 없죠? 그래서 Hearsay가 될 수 있습니다. 

이때, 다른 professional/expert가 작성한 것이라고 말하면, 두가지를 생각할 수 있습니다. 

• 한가지는 글자 그대로 '다른 expert의 Opinion을 기록한 기타 문서이고 (e.g., 병원환자기록 chart같은 것), 
• 또 다른 한가지는 evidence law에서 말하는, 소위 "Learned Treaties"를 말합니다. 

FRE는 이 두가지를 모두 허용하고 있습니다. 

특히, 두번째 Learned Treaties는 Hearsay의 예외라고 특별히 인정하고 있습니다. 그런데, learned treaties는 좀 특별한 가치가 있으니 밑에서 더 자세히 이야기해보겠습니다. 

여튼, 예를 들어봅시다.

Expert Witness X가 증인석에 앉았는데, (의사라고 칩시다), 환자의 개인정보도 없고, 환자의 기록도 없고, 눈으로 관찰한 적도 없습니다. 그러나, expert witness X를 부른 당사자는 이 의사에게 다른 expert, professional이 전문적인 지식을 기반으로 professional한 의견을 작성한 문서를 건네줍니다. 
이를 읽어본 expert witness X는 그 문서로부터 사실에 대한 knowledge를 갖추게 됩니다. 
그래서 Expert Witness X는 자신의 의견을 말하게 된다...라는 것이죠. 

이 세가지, 즉, 어떻게 facts를 갖추에 되어서 전문가의견을 말할 수 있게 되었는가의 문제는 정말 시험에 잘 나옵니다. 왜냐하면, 학생들이 이렇게 생각하기 쉽기 때문이죠. "자기가 personal knowledge를 갖고 있지 않은데, 어떻게 opinion을 말할 수 있겠냐"...

그래서, 이 세가지를 잘 기억해 두시는 것이 중요합니다.
expert witness가 opinion을 말할 수 있는 그 근거는 
personal knowledge를 

• - personal observation을 통해서 갖추거나
• - facts를 법정내에서 전달받거나
• - 다른 expert가 써놓은 expert opinion을 통해서

갖게 되기 때문입니다. 


지금까지 네가지 요건을 모두 살펴보았습니다. 

바로 이 네가지 요건은 expert witness를 세울 수 있는 방법이 되기도 하지만, 반면, expert witness를 공격(impeaching)하는 방법이기도 하다는 것을 기억해 두세요. 

바로 다음 이야기할 항목이
expert witness에 대한 impeachment의 문제입니다. 


2-1. Expert Witness를 Impeach하는 방법

아직 Impeachment에 대해서 이야기 하지 않았지만, 먼저 이부분부터 해보겠습니다. 

일단, 일반적인 의미에서 Impeachment가 무엇인지만 잠시 말하고, 후에 자세히 설명하겠습니다. 

학생들이 "Impeachment"라는 말을 들으면, 
누군가를 완전히 눌러버리거나, 
법정을 중심으로 보면, 누군가의 증언을 완전히 무시해버리거나 증거를 무시해도 될 만큼 효력을 없애버리는 방법...그래서, 상대방을 패소에 이르도록 하고 자기는 승소하는 ... 뭐 이런 식으로 생각합니다. 

그런데, 반드시 그런건 아닙니다. 한두가지 증거가 impeach되었다고해서 그 소송에서 당연히 패하거나, 한두가지 증거를 impeach했다고 해서 그 소송에서 당연히 승소하는 것은 아닙니다. 

이런 식으로 생각하시면 좋을 것입니다.

음악 Mixing하는 것 아세요? 

예전에 그런 일을 하는 친구들이 있어서, 스튜디오에서 음악을 mixing하는 것을 본적이 있습니다. 여러 트랙이 있고, 한 소리를 강조하기 위해서 다른 소리를 줄이거나, 또는 완전히 꺼버리기도 하죠. 

마찬가지입니다. 
Impeachment는 어떤 주장/증거/증언이 나오면, 그 신빙성을 떨어뜨리기 위해서 공격을 하고, 그 결과 주장에 대한 신뢰성이 떨어지거나 또는 완전히 그 효력을 잃게 만들어서 판사나 배심원의 귀에 안들리게 만드는 것입니다. 

일반적으로 witness impeachment하는 방법으로, 
Bias, 
sensory deficit,
Inconsistent statement, 
Character Evidence (opinion/reputation/specific act = convicted crime, bad acts), 
capacity, 
contradiction 등등, 
그 방법은 한두가지 가 아닙니다. 

이러한 Impeachment의 이야기를 Expert Witness에 연결시켜봅시다. 

Expert Witness는, 위에서 나열한 impeachment 법을 그대로 사용하여 공격할 수 있습니다. 

그런데, 그 expert이기에 좀 다른 방법을 동원해서 공격할 수도 있습니다. 즉, 위에서 말한 네가지 요건을 역으로 이용하는 것이죠. 다시말해서, 위의 요건은 양날의 칼고 같은 것입니다. 

전문가가 필요한 부분이 아닌데, 전문가를 부르려 하거나
전문가는 나왔는데, 그의 전문분야가 아니거나, 
전문가도 아니면서 전문적인 의견을 말하려고 하거나
'사실/date'를 위에서 허용한 세가지 방법 이외의 방법을 통해서 얻어와서 제시하거나, 
사실을 전문적 지식에 적용해서 의견을 말한다 해놓고, 그 적용방법이 해당전문가사회에서 전혀 인정되지 않는 것을 이용하거나, 
사실을 전문적 지식에 적용하는데 전혀 합리적이지도 않은 답변을 guess하여 말하거나...

등등...위의 네가지 요건을 거꾸로 이용하는 것이죠. 

위의 네가지 요건을 이용한 impeachment뿐만 아니라, 

일방이 전문가를 불러왔다면, 타방도 전문가를 불러서 전자가 말했던 의견을 impeaching하는 의견을 말하는 것도 가능합니다. 

또한, Learned Treaties를 이용한 Impeachment도 가능합니다.

이것들을 정리해보면, 다음과 같이 압축될 수 있습니다. 

• 1. 일반적인 Impeachment Methods를 이용하는 법
• 2. Not Qualified Expert
• 3. Not Reliable base
• 4. Not reasonable methods
• 5. other experts
• 6. learned treaties* (expert witness를 impeaching하면서 truth를 증명)

1번부터 5번까지의 impeachment방법은 쉽게 이해되고, 풀립니다. 여기서 지적하고자 하는 문제점은 여섯번째, learned treaties를 이용한 impeachment방법입니다. 


3. Learned Treaties

Learned Treaties에 대해서는 할말이 좀 있습니다. 

먼저, learned treaties=learned text=authoritative article...모두 같은 말이라는 것을 알아두시죠.

한마디로, learned treaties라는 것은 전문가의 논문입니다.

이것을 
Impeachment와 연결시켜서 조금 맛을 보자면,

"네가 지금 증언하고 있는 opinion은 이 논문에 비추어 보건대 설득력이 없어"

라고 impeaching할 때 Learned Treaties를 이용할 수 있습니다. 

그런데, 이렇게 끝나면, 제가 따로 떼어놓고 설명할 이유가 없겠죠? 

(1) Learned Treaties의 문제점

우리가 관심을 갖고 보아야 할 부분은 

"재판중에 Learned Text, Treatise, or Authoritative Article을 이용할 수 있겠냐"

라는 점입니다. 

왜요?
이러한 문서들이 증거로 인정되기에 가장 큰 걸림돌이 hearsay이기 때문입니다. 

왜 Hearsay냐고요?
법정에서, 누군가가, 무엇을 읽고, 그것을 증거로 제출하려 한다는 것은
자기가 자기 기억에 의존해서 증언하는 것이 아니라
자기 자신 또는 다른 사람의 글을 읽으면서
그 내용으로
사건의 중심이 되는 사실의 진실을 증명하려는 것이죠? 
즉, "이 책에 이러저러하게 쓰여있으므로, 현재 논쟁이 되는 사실은 진실이다"라는 것을 증명하려는 것이잖아요. 

문제는, 법으로 정한 어떤 safe guard가 없이는 
그 문서가 정말 진실인지 확신할 수 없고, 
문서를 읽고 있는 사람은 자신이 원하는 방식대로 해석이 가능하다는 점입니다. 

그럼, 이 상황에 적용해 봅시다. 

Learned Treaties를 법원에 들고 와서 읽는다는 것은
현재 분쟁이 되는 사실의 진실됨을 증명/보강/또는 Impeachment를 하고자 하는 것인데, 
문제는 
느닷없이 나타난 learned treaties가 정말 진실인지 알 수 없다는 것이 가장큽니다. 
게다가, 
읽는 사람이 전체의 내용을 말하는 것이 아니라, 오직 작은 한 두구절만 잘라다가 읽으면서 사실을 증명/보강/impeaching하고 있는지도 의심이 가죠.
그래서, 법원에 Learned Treaties를 갖고와서 읽는 것은 기본적으로 Hearsay의 문제가 발생합니다. 

이 문제에 대해서 과거와 현재를 알아봅시다. 

(1) Common Law의 입장

과거 common law에 의하면 hearsay에 걸리지 않고 안전하게 Learned Treaties를 이용하려고, 상대방 expert witness를 impeach하거나 또는 rebut할 때만 learned treaties를 들고와서 읽었습니다. 

이런 방법으로 Impeaching을 한다면 
“이 책에 의하면 ‘이러이러하다’라고 적혀 있으므로, 증인석에 앉아있는 Expert의 Opinion은 틀린것이 확실하다!”
라고 하는 것이죠.

그러나, impeach나 Rebut하기 위해 learned text를 그 expert witness에게 보여주고 읽어봐라고 요청할 수는 없었습니다. 오직 할 수 있는 것은, 일단, Expert Witness가 Opinion을 말한 후, 상대방측은 그 Opinion을 반박하기 위해, Opinion내용과 상반되는 부분을 책(learned treaties)에서 찾아서, 그 전문가증인을 향해 읽음으로써 Expert Witness Opinion을 반박하는 방법을 이용했습니다. 

그런데, 이때, Foundation의 문제가 발생합니다. 

상대측 변호사가 논문이나 전문서적(learned treaties)을 읽으면서 현재 증인석상에 서있는/좀전에 나온 전문가증인을 상대로 그 증언내용을 impeaching하는 것은 그럴듯 해 보이지만, 아무런 foundation없이 할 수 있다는 것은 아닙니다. 
아무책이나 들고와서 읽을 수는 없기 때문이죠. 
스포츠서울을 들고 나와서 찌라시 기사를 들고서 전문가를 impeach한다면 정말 말이 안되는 상황이겠죠? 

그래서 “이제 읽으려 하는 이 전문서적/논문이 얼마나 권위가 있나”라는 문제를 풀어야 했고, 그것을 확인받아야 했습니다. 바로 이 확인 절차가 Foundation입니다. 

그럼 어떻게 foundation을 세울 수 있겠냐는 문제가 또 생갑니다. 그래서, common law는 네가지 방법을 정했습니다. 

. 첫번째 방법
– 증인석에 서있는 상대측 expert witness가 특정 learned text에 의존해서 그의 의견을 말했다면, 
이에, 반대측 변호사는 바로 그 learned text를 들고 나와서 impeach할 수 있습니다. 
그러나 이 방법은 일반적이지도 않고, 어렵다는군요. 

. 두번째 방법
– 일반적으로 “Elicit an admission on cross-examination”라는 방법을 씁니다. 

즉, 일방변호사가 상대측 expert witness를 행해서, 먼저, 
“너 이 논문 알고 있냐?”라고 물어봅니다. 
이때, 증인이 “안다”라고 대답하면, 
다시 변호사가 “그럼 이 논문이 authoritative하냐?”라고 다시 물어봅니다. 
그때, 증인이 “그런거 같은데”라고 대답하면, 
Foundation이 성립된 것입니다. 
이제, 변호사가 당해 논문을 들고서 읽을 수 있습니다. 

만약, 증인이 “그 논문은 그다지 authoritative하지 않아”라고 말한다면, 
foundation이 성립되지 못한 것이므로, 그 증인을 impeach하려는 변호사는 논문을 읽지 못하죠. 

그럼 세번째 방법으로 foundation을 세우고 impeaching하려 들 것입니다. 

. 세번째 방법 
– impeachment용 expert witness를 내가 불러서 이미 증언한 expert witness를 공격하는 것. 

위의 상황에서 '갑'이 부른 expert witness가 증인석에서 내려오면, 
'을'이 자신의 expert witness를 부릅니다. 
그리고 이렇게 물어보죠. 
“너 이 논문 알고 있냐?” 
이때, 대부분 그렇다라고 답할것입니다. 그래야 불러온 보람이 있죠. 
그 다음엔, “이 논문이 authoritative하냐?”라고 다시 질문합니다. 
이때, '을'의 expert witness가 “어 그 논문은 상당히 권위가 있어”라고 대답을 한다면, 
이제 '을'은 그 learned treaties (논문)을 들고서 배심원을 행해서 읽음으로써 상대방 expert witness의 증언/주장에 대해 impeach하거나 rebut합니다. 

. 네번째 방법 – Judicial Notice

만약, 당사자가 들고 나온 learned treaties가 아주 널리 알려진 것이라면, 그 논문 자체에 대해서 judicial notice를 통해서 아주 권위있는 것임을 법원으로 하여금 선언하게 합니다. 
법원이 '이 논문은 아주 권위가 있어"라고 선언하게 되면
당사자 일방은 그 논문을 읽음으로써 
상대방 expert witness의 증언에 대해서 impeach하거나 rebut하는 것입니다.   

이와같이, 네가지 방법을 이용해서 foundation을 세우고 learned treaties를 읽으면서 상대방 expert witness를 공격했던 것이 Common Law의 방법입니다. 

위의 네가지 방법중 공통되면서 중요한 것은, 
위의 네가지 모두 expert witness가 증인석에 앉아있어야 한다는 점과
네가지 모두 증인을 Impeach하거나 Rebut할 때에 이용되는 방법이라는 점입니다. 

그러나...FRE는 다릅니다. 


(2) FRE상 Learned Treaties

1) common law와의 차이점

첫번째 common law와 다른 점은, 일방 당사자가 타방이 불러온 expert witness를 impeachment나 rebut을 하려 할 때, 그 expert witness가 증인석에 앉아 있어야 할 필요가 없습니다. 

두번째 다른 점은, 과거 impeach와 Rebut을 위해서만 Learned Treaties를 이용했던 것과는 달리, 자신이 부른 Expert Witness를 ‘support’하기 위해서도 learned text를 읽을 수 있다는 점입니다. 

세번째 다른 점은, 과거에 Learned Treaties를 읽는 목적이 Hearsay의 문제점을 피하면서 상대방 expert witness를 impeachment하는 것이었지만, 이제는 Hearsay의 문제점은 더이상 존재하지 않습니다. 
즉, learned Treaties는 Hearsay Exception이 되었기 때문입니다. 따라서, Learned Treaties의 내용은 "truth"로 인정될 수 있습니다. 

그러나, FRE에서도 여전히 한계를 정하고 있습니다. 

2) FRE Limitations 

i) 첫번째 한계: There must be an expert on the stand. 

위에서 제가 "Impeachment의 대상이 되는 증인이 반드시 증인석에 있어야 할 필요는 없다"라고 말을 했습니다. 하지만, 그래도! 어느측이건 관계없이 Expert Witness는 증인석에 있어야 합니다. Impeachment를 당하는 증인이건, 당하지 않는 증인이건 관계없습니다. 

왜요?
learned text라 하더라도 반드시 증인석에 서있는 expert witness에 의해서 한번 검증이 되어야 하기 때문입니다. "filtered through"라는 표현을 쓰죠.

따라서, learned text를 support하는 너의 expert witness이거나 또는 learned text에 대해서 반대하는 상대방의 expert witness이거나 상관이 없습니다. 무조건 법정내에서 expert witness는 있어야 합니다. 

ii) 두번째 한계: Actual text or treatise does not go to the jury. 

Recorded recollection과 마찬가지입니다. 
기억나십니까? Recorded Recollection의 경우, 증인은 자신이 쓴 글이나, 자신의 관리감독하에 작성된 글이나, 자신이 사실이라고 인정했던 글은 읽을 수만 있다라고 말씀드렸습니다. 

마찬가지 입니다. 변호사는 자신이 expert witness를 support하거나 Impeach하기 위해, learned text를 jury를 행해 읽을 수만 있을 뿐입니다. "Read into evidence"라는 표현을 보신적이 있으신지...이 말은 learned treaties를 읽으면 배심원은 그 내용을 들을 수만 있을 뿐이지 jury가 그 문서를 들고서 직접 검사할 수는 없다는 말입니다. 


여기까지 입니다. 


다음 시간에는 Impeachment를 본격적으로 살펴보도록 하겠습니다.