Consideration
정의: consideration is the quality bargain for exchange. It represents Benefit to the promisor, and legal detriment to the promisee.
gift와 차이를 보이는 것이라고 가장먼저 생각해라.
Valuable consideration may be found in the bargained for promise to do any act, or the doing of any act, which but for this bargain the promisor or the actor was no legally obligated to perform.
Consideration은 Sufficiency vs. Adequacy로 나누어 생각해 볼 수 있다.
Sufficiency – 이것은 ‘실질적으로 무엇인가 exchange 했는가’의 문제로 gift와 차이를 보인다.
Adequacy – ‘how much’ did you pay for that thing? 이것에 대해서 전혀 생각할 필요가 없다. Adequacy에 대해서 오직 생각할 수 있는 경우는 gross unconscionability의 문제다. 사실 adequacy의 문제는 reasonableness의 문제인데, 이에 대해서 누가 결정을 할 수 있다는 말이냐. 한마디로 3천불짜리 바지를 샀다. 이게 합리적이냐라고 물어본다면, 사람들에 따라 각기 그 대답이 다를텐데 이를 어떻게 법원이 결정지어줄 수 있냐는 것이야.
주의: consideration을 생각할 때 이 예를 떠올려라. 갑과 을이 거래를 하는데, 갑이 100만원짜리 보석을 을에게 5천원에 팔았다고 가정하자. 이때 갑과 을과의 거래는 ‘bad deal’이다. 이에 우리가 관심을 갖는 것은 ‘bad’라는 부분이 아니라 ‘deal’이라는 부분이다.
주의: Consideration must be ‘sufficient.’ We don't care about ‘adequacy.’
Consideration, gift and gross unconscionability – 말대로 adequacy에 대해서는 판단하지 않는다. 하지만, 만약 1불에 10에이커의 땅을 사겠다는 거래가 있다면, gross unconscionability의 문제를 생각할 수 있다. 이러한 unconscionability의 문제는 직접 ‘bad deal’의 문제와 연결될 것이거나 또는 그 거래는 deal이 아니다라고 까지 말할 수 있다. 그렇다면 이때 지불한 1불이란 돈은 sham consideration이라 말할 수 있다. 그럼 이 뜻이 뭐냐? Sham consideration이란 것은 consideration이 아니라 gift란 뜻이 되지. 결국 adequacy의 문제로 시작된다 하더라도 결국 sufficiency의 문제로 결국엔 해결이 된다는 말이다.
정리: 법원은 단 한가지에 관심이 있다. ‘현재의 거래가 말대로 거래냐 아니면 gift냐’ 이를 판단하기 위한 방법이 sufficient한 consideration이냐는 것을 볼뿐이다. Sufficient하지 않다는 것은 법적으로 진정한 exchange가 없다는 것이고, 따라서 이는 deal이 아니고 gift이다라고 판단하게 될 수 있다.
예컨대, 이런 상황을 생각해 보자. 아버지가 아들에게 ‘네가 나에게 한개의 peppercorn을 준다면 내가 네게 1 million을 주겠다’라고 이야기 했다. 이에 아들이 그러자라고 동의하면서 후추씨를 하나 주었다. 이를 분석해 보자. 아마도 가장 먼저 생각나는 것은 adequacy이겠지. 하지만, 법원은 이에 대해 관심이 없다. 왜? ‘good or bad’에 대해서는 법원이 관심을 갖아야 할 이유도 없고 이를 평가하기도 어렵기 때문이다. 그렇다면 법원은 다시 sufficiency에 대해서 생각하게 될 것이다. 이게 진정한 deal이냐? 뭔가 진정으로 서로 legally exchange한 것이 있냐? 다시 말해서 gift가 아닌 무엇인가가 오고갔냐라고 물어보게 된다. 이에 이 거래가 gift의 탈을 쓴 것이라 볼 여지가 충분히 있다면 이 거래에는 consideration이 없으므로 계약이 성립되었다라고 말하기 어렵다.
비교: 반면, 예컨대 아들이 ‘peppercorn’을 하나의 종교로 숭배하고 있다. 이것없이는 하루도 살 수 없다라고 말하고 있다. 이에 그 아버지가, ‘네가 내게 그 peppercorn을 준다면 난 너에게 10만원을 주마’라고 말했다. 이에 아들이 ‘난 이 peppercorn없이는 하루도 살수 없다’라고 말했다. 그러자 아버지가 ‘그럼 내가 100만원을 주마’라고 말을 했다. 그래도 아들이 거절하자 아버지가 ‘그럼 내가 10억을 주마’라고 말했다. 그럼, 이때, 진정으로 그리고 법적으로 ‘충분한’ sufficient한 exchange가 오고간 deal이 있었냐? 있었다. 왜? 아들이 느끼는 그 peppercorn에 대한 가치가 아버지에게 옮겨졌기 때문이다. 그럼 이렇게 법원이 느낄 것인가…? 그건 모르는 일이다.
Consideration이 없어도 되는 경우
- 자선기관의 예외 – charitable organization에 대해서 donation을 하겠다는 약속을 한 경우. Charitable organization이 그 약속에 대응하는 consideration을 지급하지 않았다 하더라도 이 약속은 유효하다.
- Moral consideration 의 예외 – 원칙적으로 moral consideration은 consideration으로 볼 수 없다. 그러나 이에 예외가 있다. 이 예외에서 법원은 예외적으로 moral consideration을 sufficient한 consideration으로 보고 있다. 즉, 도의적 죄책감을 덜기위해 일방이 요구한 것을 받아주는 것 (또는 동의하는 것)이 consideration이다.
i) SOL때문에 돈을 안갚아도 되는데 돈을 갚겠다고 한 경우 – 예컨대, 갑이 을에게 1000불의 빚이 있다. 시효가 만료되어서 돈을 갚을 필요가 없게 되었다. 어느날 갑과 을이 만났는데, 갑이 도의적 죄책감을 느껴서 그 돈을 갚아야겠다는 생각을 하게 되었다. 그래서 ‘내가 너에게 $500을 주마’라고 말하자 을이 ‘그렇게 하자’라고 말했다. 그럼 돈을 얼마 갚아야 하나? 분석하면 이렇다. 갑이 을에게 돈 $500을 주겠다는 ‘약속’은 유효한 consideration이다. 그럼 을이 갑에게 주는 것은 뭐냐? 바로 갑이 갖고 있는 도의적 죄책감에서 벗어나게 해주겠다는 약속’이 바로 그것이다. 따라서 유효한 consideration이 되므로 갑은 을에게 $500을 주면 끝난다.
ii) minor 거래의 예외 – 예컨대, 미성년자 갑이 17살때 Ferrari매장에 10억짜리 자동차를 샀다. 이 차를 타고다니다가 집앞에 세워뒀는데, 누가 다 부숴놨다. 이 부숴진 차를 들고 가서 갑은 ‘나 돈 못내 그러니까 이거 알아서 해’라고 말했다. 18살이 되자 미성년자가 그 물건값을 제대로 지불하지 못한 것에 대해서 도의적으로 죄책감을 느꼈다. 이에 갑은 매장에 들러서 ‘내가 그 차값으로 1000만원을 주겠다’라고 말을 했다. 그럼 Ferrari매장은 얼마를 청구할 수 있나? 오직 1000만원 뿐이다. 그럼, 그 매장이 갑에게 지불한 consideration은 뭐냐? 갑이 도의적인 책임을 벗어나기 위해서 지불한 1천만원의 돈과 자동차매장이 갑에게 ‘널 도의적 책임에서 벗어나게 해주겠다는 약속’이 서로 consideration으로 작용하게 된다
주의: bankruptcy에 대해서는 적용하지 마라. 이때는 적용되지 않으니까.
iii) Past consideration – 사장 갑이 공사장을 걸어가고 있는데 나무가 무너졌다. 이에 을이 뛰어들어서 갑을 구하고 자신은 나무에 깔려서 반신불수가 되었다. 이에 갑이 ‘너에게 평생 일정돈을 지급하마’라고 약속을 하였고, 이에 을은 ‘알겠다’라고 답변했다. 훗날 갑이 사망하자, 그 아들, 병은 을에게 돈을 지급할 것을 거절했다. 이에 판단해야할 것은 – 우선, consideration이 있었냐? 갑의 consideration은 평생동안 돈을 지급하는 것이고 을의 consideration은 ‘갑이 평생짊어지고 살 죄책감을 덜어주기 위해 ‘yes’라고 말한 것’이 유효하게 작용한다. 즉, 갑의 도의적책임을 덜어주는 대답이 바로 그 consideration이 된다는 말이다. 이에 유효한 계약이 성립한바 있다.
Option Contract and Consideration
Option contract에서 consideration의 sufficiency는 따지지 않는다. 왜? Option contract는 본계약에 앞서서 offeror가 갖고 있는 Rt to revoke을 일정기간동안 suspend하고 offeree는 그 계약에 들어갈지 말지를 결정할 권리를 사게 되는 것이다. 따라서 suspending Rt to revoke가 offeror의 consideration이 되고, offeree는 돈을 지급하는 것이 그 consideration이 된다. 이때 option contract를 위해 지급하는 consideration에 대해 얼마나 돈을 지불했냐라는 경제적 가치는 중요하지 않다. Street value자체가 없기 때문이다. 즉, 이러한 살것인지 말것인지에 대한 option은 어디서 거래할 곳도 없다는 것이 가장 주된 이유다.
비교: 그렇다면, MS stock을 1000주 매입하기로 한 option은 어떻게 볼 것이냐? 왜 문제냐고? 이때의 option은 실제 거래가 가능하고, street value가 있기 때문이다.
Promissory Estoppel (substitute of consideration)
이런 상황을 생각해 보자. 갑이 을에게 ‘네가 뉴욕에 오면, 내가 너에게 호텔비용과 현금 10만불을 주마’라고 말하였다. 그래서 을이 뉴욕으로 갔고, 그곳에서 영화도 보고, 식당에도 가고 공연도 보고 최고급호텔에 머물다가 갑에게 갔다. 갑에게 호텔비용과 현금을 달라라고 요구하자 갑은 ‘못주겠다. 맘이 바뀌었다’라고 말했다.
그럼…을의 consideration이 있냐? 없다. 아무것도 을이 갑에게 준것은 없다. 그럼 갑이 제공하려는 consideration은 뭐냐? 호텔비용과 현금 10만불이다. 그럼, 이 거래는 consideration이 있는 계약이냐 아니면 gift냐? 현재 상태를 볼때, 이는 gift다. 그럼 gift에 대해서는 계약과 같은 강제력이 없으니 그냥 끝내? 그렇게 되면 을이 쓴 돈은 어떻게 하라고? 이때 적용되는 것이 promissory estoppel이다. 갑은 reasonably expect t induce action or forbearance of 을 and does induce such action or forbearance 따라서 만약, injustice can be avoided only by enforcement of the promise라면 갑과 을간의 합의/계약은 유효하고 집행가능하다.
그럼 어느정도로 집행할 수 있냐? 대답은 to the extent that justice requires이다. 계약금액이 아니다. 따라서 위의 경우 갑이 을에게 지불해야할 돈은 호텔비다.
§90. PROMISE REASONABLY INDUCING ACTION OR FORBEARANCE
(1) A promise which the promisor should reasonably expect to induce action or forbearance on the part of the promisee or a third person and which does induce such action or forbearance is binding if injustice can be avoided only by enforcement of the promise. The remedy granted for breach may be limited as justice requires.
Comments:
a. Relation to other rules.... This Section is often referred to in terms of "promissory estoppel," a phrase suggesting an extension of the doctrine of estoppel. Estoppel prevents a person from showing the truth contrary to a representation of fact made by him after another has relied on the representation....
Certainly reliance is one of the main bases for enforcement of the half-completed exchange, and the probability of reliance lends support to the enforcement of the executory exchange. This Section thus states a basic principle which often renders inquiry unnecessary as to the precise scope of the policy of enforcing bargains. Sections 87-89 state particular applications of the same principle to promises ancillary to bargains, and it also applies in a wide variety of non-commercial situations.
b. Character of reliance protected. The principle of this Section is flexible. The promisor is affected only by reliance which he does or should foresee, and enforcement must be necessary to avoid injustice. Satisfaction of the latter requirement may depend on the reasonableness of the promisee's reliance, on its definite and substantial character in relation to the remedy sought, on the formality with which the promise is made, on the extent to which the evidentiary, cautionary, deterrent and channeling functions of form are met by the commercial setting or otherwise, and on the extent to which such other policies as the enforcement of bargains and the prevention of unjust enrichment are relevant....The force of particular factors varies in different types of cases....
c. Reliance by third persons. If a promise is made to one party for the benefit of another, it is often foreseeable that the beneficiary will rely on the promise. Enforcement of the promise in such cases rests on the same basis and depends on the same factors as in cases of reliance by the promisee. Justifiable reliance by third persons who are not beneficiaries is less likely, but may sometimes reinforce the claim of the promisee or beneficiary.
d. Partial enforcement. A promise binding under this section is a contract, and full-scale enforcement by normal remedies is often appropriate. But the same factors which bear on whether any relief should be granted also bear on the character and extent of the remedy. In particular, relief may sometimes be limited to restitution or to damages or specific relief measured by the extent of the promisee's reliance rather than by the terms of the promise.... Unless there is unjust enrichment of the promisor, damages should not put the promisee in a better position than performance of the promise would have put him.
Pre-existing Duty Rule – 이것은 common law에만 존재하는 법칙이다. 그리고 자연스럽게 modification과 연결이 되는 법직이다. 왜 문제가 되나면 detriment element가 없기 때문이다.
If the promise of one party did not involve legal detriment because it merely repeated the existing legal duty rather than adding to the legal obligations of the promisor, then, there is no consideration.
* UCC에는 pre-existing duty rule이 없다. – 왜? Modification에 new consideration이 필요하지 않기 때문이지. 단지 modification sought in good faith이어야 한다는 의무가 있다. 그렇다면 good faith가 아니라면 어쩔꺼냐? 이는 바로 extortion이 된다. UCC는 extortion상황을 절대로 봐주지 않으며 이에 어떠한 support가 있다 하더라도 그 계약은 binding하지 않다.
