3rd Party Problems #1. 3rd Party Beneficiary

3rd Party Problems

지금까지 보아온 계약법의 이야기들은 거의 2명이 당사자인 상황이였습니다. 물론 SOF에서 Surtyship에 대한 언급을 한 바 있지만, 대부분의 상황은 '갑 vs. 을'의 상황이였습니다. 

이제, 제3자가 개입된 상황을 생각해봅시다. 기본적으로 제3자가 개입된 상황이라면, 우리는 일단 두가지 스토리를 먼저 생각해야할 것입니다. 즉, 3rd Party Beneficiary의 이야기와 Assignment/Delegation에 관한 이야기입니다. 

한가지 염두하셔야 할 것은, 3rd Party Beneficiary의 이론과 Assignment/Delegation의 이론은 서로 완전히 독립된 것이라고 말할 수 없다는 것입니다. 특히 Delegation의 상황에서는 3rd party beneficiary의 이론이 밀접하게 움직이고 있음을 이해해야할 것입니다. 

또한, 중요한 것은, 각 당사자의 "명칭"입니다. 이 명칭을 잘못적으면 Essay를 평가하는 양반들이 빨간줄로 쫙쫙 그어버린다는 이야기를 아주 많이 들으셨을 것입니다. 그러므로, 3rd Party Beneficiary의 문제를 대할 때, 누가 어떤 명칭을 붙일 수 있는지 확실하게 구분하셔야 할 것입니다. 

I. 3^rd Party Beneficiary

1. 개설

3rd party beneficiary(3PB라고 칭하겠습니다)라는 것이 무엇인지 대부분 잘 아실것입니다. 한마디로, 계약의 당사자도 아닌데, 갑과 을의 계약으로 혜택을 보는 것이죠. 쉽게 말하면 그렇다는 뜻입니다. 좀더 깊게 들어가면, 또다른 세상이 펼쳐지겠죠. 

그런데, 한가지 생각해보셔야 할 것이 있습니다. 3PB는 그럼 언제 발생하냐는 문제이죠. 기본적이긴 하지만, assignment/delegation과는 반드시 먼저 구분해야할 것이므로, 알아두셔야죠. 3PB는 갑과 을이 계약체결"당시"에 계약서에 명시되어 있습니다. 반면, assignment/delegation은 갑과 을이 계약체결'후'에 발생하는 문제입니다. 그러므로, 계약서에 또는 갑과 을이 구두로 서로 계약을 체결하는 당시에 제3자 '병'을 언급했는지를 알아보는 것이 우선이어야 합니다. 

일단, 다음과 같이 3PB를 정의합니다. 

(1) 정의: 

3^rd party beneficiary is a person who is not the party of a contract, nevertheless he gets benefits from the contract. 

3rd party beneficiary는 두가지로 다시 분류가 됩니다. 의도된 제3자와 반사적인 이익을 받은 제3자이죠. 그런데, 이 두가지를 구분해야하는 가장 큰 이유가 무엇인지 생각해 보셨습니까? 기계적으로 의도된 제3자와 반사적이익을 받는 제3자는, 전자는 소송을 제기할 수 있지만, 후자는 소송을 제기할 수 없다...라고 기억하고 계시죠? 좋은 방법입니다. 하지만, 과연그럴까요? 

한번쯤의 생각으로 두가지 이상이 커버가 가능하다면 해보는 것도 좋은 것이죠. 일단, 구분을 해봅시다. 

(2) 구분

1) Intended beneficiary 

정의: 3^rd party, i.e., not a party to the contract, who will be receiving the performance from the contract. 

제가 정의를 종종 적어놓고 있는데요, 이것은 사실, Essay에 도움이 되기 때문에 적고 있는 것입니다. 하여간, Intended Beneficiary, 즉 의도된 제3자는 위와 같이 정의합니다. 

• 의도된 수혜자의 경우는 법적인 지위를 부여받을 수 있는 자격이 있긴 하지만, 자체만으로는 "Yes, He can Sue D"라고 말하긴 어렵습니다. 다시말해서, 소송을 제기할 수도 있고 소송을 제기하지 못할 수도 있습니다. 왜 그런지는 밑에서 설명하겠습니다. 

2) Incidental beneficiary 

반면!, 반사적 이익을 받는 제3자는 절대로 소송을 제기할 수 없습니다. 다시 말씀드리죠. 절대로 standing이 없습니다. 

"INCIDENTAL 3^RD PARTY BENEFICIARY CAN NEVER SUE FOR BENEFITS WHAT SO EVER." 

이야기를 하나 생각해내보죠. 

갑이 을에게 ‘우리집좀 패인트칠해줘’라고 부탁을 했고, 을이 ‘그래. 그런데, 그 대금은 우리 아들(병)에게 줘’라고 말을 했습니다. 

명칭을 붙여봅시다. 위의 상황에서, ‘대금지불’이라는 측면을 중심으로 놓고 따져보죠. 

• 대금을 지불해야하는 ‘갑’의 명칭은? = Promisor
• 패인트작업 후, 받을 돈을 아들 '병'에게 인도한 '을'의 명칭은? = Promisee
• '갑'으로부터 돈받을 자격이 있는 "병"의 명칭은? = "Intended beneficiary"

그럼, 반대로, ‘패인트 작업’이라는 측면을 중심점에 놓고 따져보면, 

• 패인트작업을 해야하는 '을'의 명칭은? Promisor
• 패인트 작업으로 자기집이 책칠해짐을 받을 '갑'의 명칭은?  Promisee
• 그리고...'병'의 명칭은? 아무것도 없습니다. 그렇잖아요. '병'은 돈을 받을 자격만 있을 뿐이지 패인트작업과는 아무런 관계가 없으니까요. 따라서, 패인트 작업을 중심으로 보았을 때, '병'에게 붙는 별칭은 없습니다. 

(3) 그렇다면, 3^rd party beneficiary가 Promisee에게 소송을 걸 수 있나?

일단, 상황에 따라 달라집니다. 위에서 제가, intended beneficiary는 소송을 제기할 수도 있고, 제기하지 못할 수도 있다라고 말씀을 드렸고요, 그리고 Incidental beneficiary는 '절대로' 소송을 제기할 수 없다라고 말씀드렸습니다. 

그렇다면, 우리가 소송을 제기할 수 있는지의 문제를 따진다는 것은, 일단, 이것은 intended beneficiary의 문제라는 것을 알 수 있습니다. 

그럼...

Intended Beneficiary가 소송을 제기할 수 있는지의 여부는 몇가지 분석을 통해서 알 수 있습니다. 

첫번째는, Intended Beneficiary가 받아야 할 것이 "Gift냐 아니냐"의 문제입니다. 

그래서, 제3자가 받기로 한 것이 

• Gift일 경우 = 3rd party beneficiary의 별칭은, "Donee Beneficiary"가 됩니다. 

반면, 

• Gift가 아닐 경우 = 3rd party beneficiary의 별칭은 "Creditor Beneficiary"가 되죠. 

1) 만약, 3^rd party beneficiary가 Donee Beneficiary라면, 

그렇다면, '을'과 '병'의 관계를 생각해 보시죠. '갑'은 아무런 상관이 없습니다. 

제가 이전에 이런 말을 한적있습니다. 

Consideration의 반대말은? = Gift.

즉, '을'의 아들 '병'이 '을'에게 아무런 consideration을 지불한 것이 없다라는 말과 동일한 말이죠? 그렇게 되면, '병'이 소송을 제기할 수 없다라는 결론이 나옵니다. 

왜 그러냐고요? 

Contract라는 것이 무엇입니까? Legally Enforceable Promise입니다. 여기서 우린 'legally enforceable'이라는 것에 촛점을 맞춰야죠. 일반, Promise와 Contract의 가장 큰 구별점은 바로 'consideration'이 지불되었냐는 것이고, consideration이 지불된 경우에만 legally enforceable하다라고 말을 합니다. 그렇다면, 논리적으로 생각해 볼 때, 단순한 Gift일 뿐이라는 것은 consideration을 지불하지 않았다는 의미이고, consideration을 지불하지 않았다는 것은 legally enforceable한 promise가 아니라는 것이 됩니다. 따라서 !!! Gift를 받는 Donee는 소송을 제기할 수 없습니다. 

단, 예외가 있습니다. 제가 Donee Beneficiary는 '절대'소송을 제기할 수 없다라고 말하지 않았습니다. 그 이유는 바로 "Promissory estoppel"라는 이론때문이죠. Consideration의 정의를 생각해 보시죠. Consideration이란 "Bargain for legal exchange" 그리고/또는 "Substitute of Consideration"을 포함하고 있습니다. 여기서 Substitute of Consideration은 종종 Promissory Estoppel을 말합니다. 

따라서, Donee Beneficiary가 Promissory Estoppel을 주장하고 나왔다라는 것은, 다시 말해서 Donee Beneficiary가 아니라는 말로 이어지죠. 왜냐하면, Promissory Estoppel을 주장했다는 것은 충분한 "Consideration"이 있었다는 말이 되고, 충분한 Consideration이 있었다라는 것은 단순한 Gift를 주고 받는 그런 관계가 아니라, 계약이 있다라는 주장과 연결이 되는 것이므로, 따라서, "나는 Donee Beneficiary가 아니라 Intended Creditor Beneficiary다!"라고 주장하는 것입니다. 

2) 3^rd pary beneficiary가 creditor beneficiary라면, 

이러한 경우, 당연히 소송을 제기할 수 있습니다. 말씀드렸다시피 Intended Beneficiary는 둘중에 하나일 것이고, Donee Beneficiary가 아니라면, Intended beneficiary이어야만 하니까, 당연히 소송을 제기할 수 있겠죠. 

주의: Statute of Limitation과 관련하여, 헛갈릴만한 문제가 있습니다. 

예를 하나 들겠습니다. 

2000년 1월 1일, '갑'과 갑의 아들 '병'간에 금전계약을 체결했고, 갑은 병에게 5000불을 줘야할 채무를 지고 있었습니다. 그리고 SOL가 거이 다되어가는 2005년 12월 1일이 되었습니다. 이날, 갑은 병에게 ‘그 돈 아직 안잊어버리고 있어. 내가 '을'의 집에 가서 패인트칠을 하면 '을'이 너에게 돈을 줄꺼야’라고 했다. 이러한 말을 하고, 2005년 12월 3일 갑은 '을'의 집을 찾아가서 패인트작업을 하였습니다. 그런데, 갑은 '을'로 부터 받은 돈 $5000을 '병'에게 주지 않고, 자기가 먹어버렸습니다. 

이제, 시간이 흘러, 2006년 2월 1일입니다. 즉, SOF가 지나버렸습니다. 

이때, "$5000"이라는 '2000년 1월 1일에 체결한 계약'에 대해서만 생각해 봅시다. 갑은 병에게 돈을 줘야할 의무가 있나요? 없죠. SOL이 지났으니까. 

그럼, 병이 갑을 상대로 소송을 제기할 수는 있나요? 

• 있습니다. 왜그러냐고요? 위에서는 2000년 1월1일 계약에 근거한 소송을 제기할 수 없다고 말해놓고, 갑자기 왜 병이 갑을 상대로 소송을 제기할 수 있다는 것인지 이상하지 않습니까? 
• 이렇게 보세요. 
• 원래 채권채무관계에 관련된 금액은 '$5000'이였고, 이 금전계약에 대해서만! Statute of Limitation이 적용된 것입니다. 따라서, 갑과 병의 $5000에 관련된 계약에 있어서는 갑은 병에게 돈을 갚을 필요는 없습니다. 
• 하지만!!!!!!
• 2005년 12월 1일, 갑이 병에게 3^rd party beneficiary, 특히 Creditor Beneficiary의 자격을 부여한 순간, SOL은 다시 시작합니다. 
• 따라서, 사라지고 없어질 수 있었던 갑의 채무는 다시 살아나고, 갑은 병에게 돈을 지불해야한다는 것이 됩니다. 

(4) Vesting: 도대체 뭐냐?

그런데, Intended Creditor Beneficiary가 소송을 제기하기 위해서는 "Vesting"이 있어야 한다라고 말을 하고 있습니다. 그런데, 정확히 Vesting이 무엇인지 생각해 보신적이 있는지요. 

Vesting이라는 의미는 "Giving a Imminent, Fixed Right"이라고 말할 수 있을 것입니다. 즉, 즉시, 확정된 권리를 부여하는 것을 Vesting이라고 말을 합니다. 그럼, 이 Vesting이라는 것이 발생한 경우, 어떠한 법적효과가 있는지 알아둬야겠죠. 

기본적으로, 

• #1 vesting이 발생하면, original parties는 계약에 대한 modification이 불가능해진다.

당연한 논리적 결과겠지요. 일방이 상대방에게 즉시, 확정된 권리를 부여했는데, 그 권리를 또 바꾼다는 것은 말이 안되는 일이니까요. 이미 부여한 것을 빼앗는다고요? 법적으로 가능한 일이 아니잖습니까? 

그렇다면, vesting은 어떠한 방법으로 가능할까요? 

• #2 Vesting은 "notice of assignment to the beneficiary"로 할 수 있다. 

이 Notice와 관련해서 후에 조금 이야기를 하겠습니다만, Vesting에는 반드시 Notice가 있어야 한다라는 것을 기억하시기 바랍니다. 

그런데...

Notice라는 것은 도대체가 뭘 말하는 것일까요? '내가 너(제3자)에게 권리를 줄께'라고 말하는 것도 'notice'이지만, 제3자가 어찌어찌해서 알게된 것도 notice가 되겠죠? 왜 notice의 이야기를 하냐면, 바로 notice가 intended beneficiary가 소송을 제기할 수 있는 권리를 갖게되는 그 싯점이기 때문입니다. 

다시말해서, 제3자가 자신에게 권리가 부여되었음을 알게된 순간, 뭔가 일이 발생할 경우, 제3자는 즉시 소송을 제기할 수 있게 된다는 것이죠. 

아! 그런데, 위에서 제가 이런 말을 했군요. "부여되었음을 알게 된 순간"...

Intended Beneficiary가 소송을 제기할 수 있는지의 문제가 나오면, 그것은 즉시 notice로 연결되고, 그 의미는 vesting과 연결되는 것입니다. 또한, 이 notice라는 말을 통해서 알 수 있는 것은, 제3자가 '나에게 권리가 부여되었구나..."를 알게 된 것을 말한다는 것과 연결이 됩니다. 

따라서, Vesting과 Notice는 서로 떨어질 수 없는 관계가 됩니다. 그런데, 이에 대해서 법은 "제3자가 learn, assenting, relying on, sue to enforce it..." 이란 표현을 쓰고 있습니다. 들어보셨을 것입니다. 

그런데, Learning, Assenting, Relying on, Suing to enforce...이 네가지 표현은 모두가 "알게 되었을 때"라는 것을 기본으로 합니다. 자기에게 권리가 부여되었다는 것을 알지 못했는데, Learning이라는 것은 있을 수도 없고, 마찬가지로, Assenting, relying, suing이라는 것은 있을 수가 없는 것이죠. 논리적으로 그렇잖습니까? 

따라서, Vesting이란 표현이 나오면, "아...제3자가 자기에게 권리가 부여되었음을 알게 된 것이구나..."라고 생각하시고 자동적으로 "notice라는 것을 받았다는 뜻이구나"라고 연결해서 생각하시면 됩니다. 

따라서, '머릿속으로' 일일이, learning했다, assenting했나, relying on했나..등을 따질 필요는 별로 없다는 말입니다. 물론, 머릿속으로는 그렇게 하면된다라는 말이지만, 사실 Essay를 쓸 경우, Learning, Assenting, Relying on, Suing이라는 표현은 쓰셔야 합니다. 

(5) 항변

이제, 각각의 항변에 대해서 생각해 보시죠. 소송이 진행된 상황에서 '항변'에 대해서 생각하는 것은 당연한 일이죠. 일단, 원칙은 다음과 같습니다. 

원칙: Promisor가 Promisee에 대해서 항변이 있다면 이를 3^rd party beneficiary에게도 들어 항변할 수 있다.

이것을 다음과 같이 Essay에 적으면 됩니다. 

“ When there is any defense that the promisor would have been available against promisee, the promisor can raise against the 3rd party beneficiary”

이렇게 이해하죠. "내가 너에게 돈을 줘야할 이유가 없는데 왜 내가 네 자식 또는  3^rd party beneficiary에게 돈을 지불해야하냐? 안줘도 되지." 

그런데...문제는 이렇게 쉽게 끝나지 않습니다. Emanuel을 찾아보시면, 그 항변이 어디에서 발단한 항변인지에 대해서 말하고 있고, 이럴땐 이런거, 저럴땐 저런거...이런 식으로 구분하고 있습니다. 

하지만, 머리복잡하게 그렇게 구분하지 말고, 이렇게 구분해 봅시다. 저는 Set-Off Claim에 대해서만 말을 하겠습니다. 말씀드렸다시피, 또다른 Defense가 분명히 있지만, MBE나 Essay에서 나오는 것은 주로 Set-off Claim이니, 그렇게 보도록 하죠. 

1) set-off claim

Set-off claim은 두가지로 다시 나누어서 보아야 할 것입니다. 

• 원래의 계약에서 유발된 것이냐 (related to the transaction)? 

아니면, 

• 원래의 계약과 전혀 관계가 없는 것으로부터 발생한 것이냐 (unrelated to the transaction)이냐? 

(i) 계약에서 유발된 경우

원래의 계약에서 유발된 Set-off claim이 있다면, 줘야할 범위내에서 서로 상계가 되는 것은 당연한 일입니다. 

예를 들어보죠. 위에서 예를 들었던 내용의 연속입니다. 

갑이 을의 집에서 패인트작업을 하는 동안, 패인트가 쏟아져서 을의 차에 손상을 입혔고, 1500불의 손해가 발생했다면, (원래 줘야할 돈이 5000불) 을은 갑에게 3500불을 갑의 아들 '병'에게 주면 끝입니다. 그리고, 왜 5000불을 다 안주냐라고 소송을 제기하면, 나에겐 1500불의 set-off claim이 있다라고 말을 하면 됩니다. 

그런데, 만약, 갑이 을의 차에 입힌 손해가 6000불일 경우, 을이 갑의 아들 '병'에게 1000불을 내놔라라고 소송을 제기할 수 있을까요? 

없습니다. 을은 병에게 소송을 제기할 수 없습니다. 하지만, 을은 갑을 상대로 소송을 제기할 수는 있죠. 

문제는...

(ii) 계약과 관련되지 않을 경우

이것은 조금 다릅니다. 

예컨대, 갑이 을의 집에서 패인트작업을 끝마쳤고, 을이 병에게 돈을 지급하기 이전의 상황이라고 가정해 봅시다. 갑이 을의 집 근처 골프장에서 골프를 치다가, 공이 을의 집 창문을 부쉈다라고 또한 가정해 봅시다. 

이런 상황에서, 을이 '병'을 상대로 소송을 제기할 수 있나요? 갑-을간의 패인트작업계약과 아무런 관계가 없는 또다른 사건을 근거로 해서 소송상 항변을 제기한다는 것은 좀 이상하지 않습니까? 

저는 그래서 이렇게 말하고 싶습니다.

원래 계약과 관계없는 사건을 근거로 Set-off Claim을 할 수 없다...라고 말이죠. 

여기까지가 3rd Party Beneficiary에 대한 이야기였습니다. 

Condition and Performance

Condition and Performance

condition과 performance 그리고 breach of contract에 관한 이야기를 해보도록 하겠습니다. 사실 이 부분은, 쉬운듯 하면서도 몇단계의 분석을 거쳐야 하는 그런 부분입니다. 한마디로, 쉽다라고 착각하기 쉬운 부분이라는 것이죠. 하나씩, 하나씩 짚어보면서 생각해 봅시다. 

일단, Promise라는 것과 Condition이라는 것을 구분설명해 보겠습니다. 

1. Promises and conditions

(1) 정의

• Promise란 “what creates Duty” 
• 즉, promise to do something이라는 것이 정확히 어떤 의미인지 알아야 할 것 같습니다. 일상생활에서 말하는 그런 '약속'의 개념을 생각하지 말고, Contract Law에서 그 의미를 알아두어야 할 것입니다. 가장 쉽게 말하자면, Promise라는 것은 duty를 만들어 내는 수단입니다. 
• 중요한 점은, 약속을 했으니 지금 '당장' duty를 이행하라는 의미는 절대 아닙니다. 그럴 수도 있고 그렇지 않을 수도 있기 때문입니다. 즉, 현재 당장 이행해야하는 의무일 수도 있고, 미래에 이행해야만 하는 의무일 수도 있다라는 것이죠. 그럼, 무엇이 현재의 의무와 미래의 의무로 변화를 주는 것일까요? 그것이 바로 Condition입니다. 

• Condition = activate promise or deactivate promise 
• 자, 이제, Promise라는 것이 의무/duty라는 것을 만들어 내는 수단이라는 것을 아셨습니다. 이제, 그 의무가 현재의 의무인지 아니면 미래의 의무인지를 알려주는 그 기준을 살펴보도록 하죠. 앞서 말씀드렸지만, 그 기준/역할을 하는 것이 바로 Condition입니다. 
• 즉, 미래의 duty를 현재의 duty로 변경시키는 역할, 또는 현재의 duty를 미래의 duty, 또는 no duty로 만들어버리는 수단은 바로 condition입니다. 
• 쉽게 생각하면, duty on or off의 역할을 한다라고 말할 수도 있습니다. 

예: 

• 갑이 사람들과 다음과 같은 계약을 체결했습니다. “9월부터 내년 5월까지, 하루에 10인치의 눈이 온다면 그 눈을 치워주겠다” 
• 12월 10일, 갑과 계약을 맺은 을이 갑에게 전화했습니다. 을은 “오늘 눈이 온다니 눈좀 치워줘”라고 했습니다. 그날 적설양은 2인치였습니다. 
• 그럼, 이 전화를 받은 갑은 을의 집앞에 쌓인 눈을 치워줘야할 의무가 있나요? 
• 있습니다. 왜? Promise to do s/th을 했으니까. 저의 질문을 잘 보세요. 전 '의무'가 있냐라고 물었습니다. 지금 당장 해야하냐라고 물어보지 않았습니다. 이제 다음 분석을 보시죠. 
• 그럼 이 의무는 Present Duty인가? 
• 아닙니다. Present Duty는 아닙니다. 
• 왜? 첫번째 단계에서 말씀드렸다시피 duty는 있습니다. 그런데, 계약내용을 다시한번 보시죠. 계약에 조건이 있습니다. 갑과 맺은 계약의 조건에 의하면 "10인치의 눈이 온다면” 눈을 치우겠다라고 말하고 있습니다. 
• 이 말은, 10인치가 오지 않는다면, 눈청소를 하지 않겠다는 말이죠. 그리고 그날 적설양은 2인치였습니다. 그러니, 조건이 만족되지 않았으니 '갑'이 이행해야할 의무는 아직 발생하지 않은 것이 됩니다. 
• 다시 말해서, Condition이 만족되지 않았으니 현재 이행의무는 발생하지 않았다는 말입니다. 
• 그러므로 Present Duty가 아닙니다. 
• 따라서, 그럼 갑은 지금 눈을 치워야 하나요? 
• 당연히 아니죠. Present Duty가 없으니 눈청소를 해야할 이유가 없습니다. 
• 이 의미는, "10인치 적설양"이라는 조건이 만족되지 않았으므로 조건은 present duty를 행사해야한다는 스위치를 Turn OFF시킨 것이 됩니다. 
• 그럼 계약위반의 문제가 발생하나요? 
• Present Duty가 Turned Off된 상태이므로 계약위반이라는 것은 발생할 여지가 없습니다. 

위에서 설명한 것이 바로 Present Duty가 Breach되었나를 분석하는 방법입니다. MBE에서 뿐만 아니라, Essay에서도 위와같은 방식으로 분석/설명해야 한다는 점이 중요합니다. 

(2) Condition vs. Performance

위에서 양자간의 관계에 대해서 일단 말씀드렸습니다. 그럼, 좀더 깊이 생각해 보죠. 순전히 조건만 있는 경우와 순전히 이행만 있는 경우를 나누어서 생각해 보시죠. 

1) Pure Condition 

Pure Condition이라는 표현을 들어보신 분들이 있으실 것입니다. 이것은 다른 의미가 아닙니다. 누군가가 조건의 성취를 좌지우지할 수 있는지 없는지에 대한 문제입니다. 

만약, 당사자 누구도 condition을 좌지우지할 수 없다면, 이를 우리는 Pure Condition이라고 말을 합니다. 위의 예처럼 눈이 얼마나 올지에 대해서는 누구도 control할 수 없는 경우를 말할 수 있죠. 

그럼, 왜 Pure condition이라는 말을 써가면서 뭔가와 구분하려할까요? 아시겠지만, 누군가가 Condition을 control할 수 있는 상황이라면 그것은 Pure Condition이 아닙니다. 또한 법원은 그러한 상황이 존재하는 경우, control 할 수 있는 사람에게 절대로 유리하게 계약을 해석해 주지 않죠. 그래서, 조건을 Control을 할 수 있는 사람에 대해서 법원은 "Best Effort"라는 의무를 부과하고 있다는 점을 참고로 알아두시면 좋을 것 같습니다. 

2) Pure Performance 

위의 예를 다시한번 생각해 보시죠. 위의 예에서 갑이 사람들과 조건과 관계없이 눈을 치워주기로 했다면, 눈이 얼마나 올지, 눈이 올지 말지와 관계없이 갑은 항상 눈을 치워야하는 의무를 부담하게 됩니다. 말대로, 맨날 의무만 갖고 사는 것이죠. 

이러한 경우를 Pure Performance라고 합니다. 즉, 조건과는 전혀 관계없이 약속을 했으므로 즉시 이행해야하는 경우를 말합니다. 

3) Simultaneous Satisfaction of Condition and Performance

이러한 표현을 보신적 있을 것입니다. 이는 condition의 만족과 duty의 이행이 동시에 발생하는 것을 말합니다. 

예를 들어보죠. 갑이 을의 집을 건축하고, 건축이 완공되는 순간 을은 갑에게 1만불의 돈을 주기로 계약을 한 경우를 생각해 봅시다. 계약서에는 Express Condition이라는 표현이 나와있지 않았습니다. 나와있다 하더라도 별반 다르지 않습니다만, 그런 express condition이라는 표현이 없을 경우를 먼저 생각해 봅시다. 

하여튼, 

갑이 건축을 마친, 그 순간, 이런 표현이 가능할 것입니다. 

“I have satisfied condition precedent on your duty to pay me 1만불”

이러한 경우, 잘 생각해 보면, 별일 아니지만 중요한 것들이 있음을 발견할 수 있습니다. 먼저, 갑은 을에게 건축을 시작하기도 전에 돈을 청구할 수 없습니다. 맞죠? 두번째, 갑이 건축도중 절반만 완성한뒤 돈의 절반을 달라고 요구할 수 없습니다. 

즉, 갑은 반드시 완공을 해야 을에게 건축대금을 청구할 수 있습니다. 따라서, 완공하는 것이 바로 condition precedent가 되고, 을에게 있어서는 건축대금을 지불해야할 조건이 만족된 것이므로 을은 돈 1만불을 지불해야 하는 것입니다. 

따라서, 갑이 을의 집을 완공하면, 두가지 측면이 성립됩니다.  즉, 

i) Performance: ‘갑은 집을 건축해야할 의무를 다했다’라는 Performance의 요건을 만족시킨 것이 됩니다. 

그리고 

ii) Condition: "동시에" 갑의 완공은, 상대방 을의 건축대금지불의무를 이행해야할 조건을 만족시켰다...라는 것이죠. 즉, ‘갑 satisfied a condition precedent on 을's duty to pay the money'가 되는 것입니다. 

이러한 상황을 Simultaneous satisfaction of both condition and performance이라고 하는 것입니다. 

그런데, 위에서 제가 이런말을 했습니다. 갑이 절반만 건축한 뒤, 돈을 내놓아라...라고 요구할 수 없다...라고 말이죠. 그럼 왜 그럴까요? 당연한 것을 괜히 물어보는 것 같습니까? 그렇지 않습니다. 

사실, 대부분의 거래는 Simultaneous Satisfaction of Both Condition and Performance상황입니다. 종종 이를 Constructive Condition이라고 말을 하죠. Constructive Condition이라고 말을 하면 될 것을 왜 이렇게 처음 듣는 듣한 말을 했는지, 그 이유는 Constructive Condition의 의미를 분석해보기 위해서 입니다. 

대부분, Constructive Condition이라고 말을 하면, 기계처럼 이렇게 답을 합니다.

"Performance기간이 긴것이 먼저 이행하고, 짧은 것이 나중에 이행한다."

그런데, 사실, "일방의 Performance가 상대방의 의무발생의 조건이 되고, 일방의 Performance가 완성됨과 '동시'에 상대방의 의무가 즉시 발생한다"라는 뜻을 먼저 이해한 후에야, 왜 performance기간이 긴 사람이 먼저 이행하고 짧은 쪽이 나중에 이행하는지 이해할 수 있습니다. 

그럼, 여기서 법원이 해석한 한가지가 있습니다. 그것은 바로, Constructive Condition의 경우, Substantial Performance를 해야 Performance의 완성이 상대방의 의무를 발생시키는 Trigger가 된다라는 것입니다. 

그래서, 갑이 절반만 건축했을 경우에는 을에게 건축대금을 청구할 수 없는 것입니다. 갑의 Performance는 Substantial Performance라고 말할 수 없기 때문이죠. 

그럼, 이제 다시 생각해 봅시다. 도대체 Substantial Performance라는 것이 무엇입니까? 

(3) Doctrine of Substantial performance

1) It is a constructive condition to a party’s duty of performance that the other party have made a “substantial performance” of the latter’s previous obligations. 

일단, 계약서 표면에, 명백하게 '이러이러한 조건이 만족되어야...'라는 표현이 등장하지 않습니다. 논리적으로 생각해볼때, '아...이런 조건이 있다라고 생각할 수 있겠구나'라고 판단할 수 있는 것이 constructive condition이죠. 아시겠지만, Constructive라고 말하면, 한마디로, 법원이 판단하기에... 또는 법원이 해석하기에...라는 의미라는 것을 알고 계시죠. 

그럼, 법원이 '조건'이라는 것을 생각/해석하고, 이러이러한 조건이 내면에 깔려있다라고 판단하였다면, 그 조건은 어느정도로 완성이 되어야하는지가 문제가 될 것입니다. 이와 대비하여 생각해 볼 것은, 역시, express condition이라는 것이죠. 그럼 분명히 express condition과는 다른 또다른 의미가 있을 것이라고 판단할 수 있을 것입니다. 밑에서 보시겠지만, Express Condition, 즉, 계약서의 표면에 '이러이러한 일이 있을 경우' 또는 '이러이러한 조건이 만족된 경우'라고 명시되어있다면, Express Condition은 무조건 100% 만족되어야만 Duty On 또는 OFF가 될 수 있습니다. 

그렇다면, 다시, 법원이 해석을 통해서 발견해낸 Constructive Condition의 경우는 어느 정도이어야 할까요? 무조건 100% 만족되어야만 Duty on 또는 off가 될까요? 그렇다면 무엇때문에 Constructive Condition에 차이를 두었겠습니까? 그냥 Implied Express Condition이라는 이름을 붙였겠죠...

Constructive Condition의 경우는 100%만족을 요구하는 것이 아니라, Substantial하기를 요구합니다. 그래서, 이러한 performance를 substantial performance라고 말하는 것입니다. 

2) Minor breach인 경우에는 substantially performed했다고 본다. 

= “the party actually got done the substantial part”

위에서 constructive condition의 경우는 substantial performance를 요구한다라고 말을 했습니다. 즉, 

• 상대방의 reasonable expectation을 심하게 손상하지 않았거나; 
• 많은 부분이 이행되었거나; 
• 부족한 부분에 대해서 상대방이 cure할 수 있거나 또는 하려하거나; 
• 의도적으로 이행하지 않은 것이 아니라거나; 
• 이행기에서 조금 늦추어진 정도 (short delay)인 경우를 말합니다. 

Substantial Performance가 있었으니 계약 상대방에게는 아무런 문제가 없다라고 말하는 것은 절대! 절대! 아닙니다. "적절하게 이행했으니까 이행하지 못한 부분에 대해서는 손해봐라..."라고 말하는 것은 절대 아니라는 뜻입니다. 

Substantial Performance라는 말 속에는, 이미, 계약위반이 있습니다. 하지만, 단지, 그 위반의 정도가 "Total"이라고 말하기에는 충분하지 않으니 "Minor"라고 말을 하는 것이고요, 이에 대해서 "Minor Breach"라는 표현을 쓰는 것입니다. 

일방의 이행의 정도가 Substantial Performance이고, 이에 따른 계약위반의 정도가 minor breach라고 말할 수 있을 경우, Substantial Performance를 행한 당사자의 '상대방'의 의무는 어떻게 될까요? 

자...이제, 여러가지가 한꺼번에 굴러가야 할 시간입니다. Simultaneous satisfaction of both condition and performance, Constructive Condition, Minor Breach, Substantial Performance, Excuse...여러가지 개념이 한꺼번에 굴러가야 합니다. 

Constructive Condition의 상황에서(express condition이 아니라...), 당사자일방의 이행이 Substantial한 정도이고 (100% fully performed가 아니고...), 이에 법원이 상대방의 의무가 발생되기에 충분한 조건이 만족되었다라고 본 경우, 법원은 Substantial Performance가 있었다라고 선언을 하는 것이고, 이러한 Substantial Performance가 있었다면, 이행의 완성과 동시에 상대방의 의무가 발생하는 것이며 (즉, Simultaneous satisfaction of both condition and performance), 이에 상대방은, "일방이 100%완수하지 못했으니 난 이행할 의무가 없다"라고 말할 수 없게 되는 것입니다. 즉, 상대방의 이행이 excuse되는 것이 아니라는 것입니다. 

또한, 일방의 Substantial Performance로 인해서, 상대방의 Reasonable Expectation은 그렇게 심하게 손상받은 것은 아니므로, 이에 우리는 Minor Breach가 있다라고 말합니다. 

참고로 그렇다면...

Total Breach라는 표현은 그럼 무엇이겠습니까? 일방의 계약위반으로 인해서, 계약에 근거하여 무엇인가 기대했는데, 그 기대한 것을, 완전히, 전혀, 하나도 받지 못한 경우를 우리는 Total Breach라고 말하는 것이겠죠. 

이러한 Minor breach가 있었을 경우, 법원은 "그 손해만큼을 damage로 knock off할 수는 있으나 그렇다고 네가 해야할 이행을 하지 않아도 된다라는 뜻은 아니다"라고 말하고 있습니다. 

그렇다면, 위의 Constructive Condition에 반대의 개념이 Express Condition이라는 것에 대해서 생각해 봅시다. 

3) Express Conditions 

Express Condition에 대해서 말을 하자면, 사실 이것밖에 할 말이 없습니다. 

"IT Must be perfectly satisfied. Close enough is not enough!"

다들 Express Condition이라는 것이 무엇인지 아실테니 더 깊게 설명해야할 필요가 없겠죠. 그런데, 말입니다...Express Condition의 가면을 쓴 사건이 하나있죠. "Jacob & Youngs vs. Kent"을 말하는 것입니다. 

제가 생각하기에, NY Essay문제나 MBE Contract Law 부분에서 등장할 수 있는 case를 하나 골라라라고 누가 물어본다면, 저는 주저하지 않고 Jacob & Youngs vs. Kent사건을 말할 것입니다. 왜그러냐고요? 과거 MBE나 NY Essay문제를 한번 보시죠. 제 기억이 맞다면, 최소한 두번이상 나온 case이기 때문입니다. 따라서, NY Essay에 Contract 문제로 언제든 등장할 수 있을 것입니다. 게다가...Cardozo는 New York에서 꽤 유명하잖아요. 학교도 있고 ㅎㅎㅎ

"Jacob & Youngs vs. Kent"

Cardozo의 사건을 쉽게 이야기 해보겠습니다. 위에 링크를 걸어두었으니 한번 꼭 읽어보시기 바랍니다. 

갑과 을은, 건축계약을 통해서, "X사의 파이프를 사용하기로 한다"라고 명시했다. 당시, X사가 제작한 파이프는 우수한 품질의 파이프였다. 완공후, 갑이 파이프를 살펴보니, 을이 사용한 파이프는 X사의 파이프가 아닌 Y사의 파이프를 사용하였음을 발견했다. 그런데, X사나 Y사에서 만든 파이프는 모두 상당히 우수한 제품이었다. 이에 갑은 X사의 파이프를 이용하지 않았으니 조건을 만족시키지 못했고, 이에 을에게 돈을 못주겠다고 주장했다. 

이게 스토리입니다. 많은 것을 빼먹었죠. 저는 단지 필요한 부분만을 뽑아서 말씀드렸을 뿐입니다. 그럼, 이 사건에서 법원은 어떻게 보았는지 한번 보시죠. 

이에, 법원은 express condition은 반드시 perfectly satisfied되어야 한다고 명시했다. 그러나! 갑이 X사의 파이프를 사용해야한다고 조건을 명시한 그 이유가 무엇인지 보아야 한다라고 법원은 이론을 펼쳤다. 이에 법원은 X사의 파이프를 사용해야하는 이유는 반드시 X사의 물건을 사용해야한다는 의미가 아니라 top quality pipe를 의미한다고 보았다. 따라서, 갑이 원한 것은 Top Quality Pipe를 말하는 것일뿐 Y사가 제작한 파이프와 구분하기위해서 'X사의 파이프'라고 명시한 것은 아니다라고 보았다. 따라서, Y사의 파이프를 설치한 것으로 condition이 satisfied되었다고 판단하였다. 

이 사건의 중요성이요? 책을 뒤져보시면 엄청나게 쏟아져 나올 것입니다. 인터넷을 뒤져보셔도 여러분야에서 중요하다라는 말을 할 것입니다. 따라서, 이 부분에 대해서는 제가 더 설명해야할 것은 없을 것 같습니다. 

그럼, 이제, 나머지 부분들도 한번 살짝 살펴보시죠. 

(4) Constructive Condition

Each party’s substantial performance of his promise is generally a constructive condition to the performance of any subsequent duties by the other party

1) constructive란 

Implied by law란 뜻이고, 따라서, constructive condition이란 "imposed in law condition"란 뜻입니다. 이것은 법원이 판단하는 것이지 당사자들이 어찌 생각하든 관심없습니다. 

이와 비교하여, implied in fact라는 의미는 당사지가 그렇게 생각했었을 것이다라는 의미라는 것을 알아두시면 좋겠군요. 

2) constructive condition이 관심을 갖고 있는 것은? 

오직 한가지 입니다. "누가 먼저 이행을 해야하냐?"

계약서상에 '당사자들이 누가 먼저 이행해야한다'라고 이미 ‘의도’를 했었다면 문제가 없습니다. 그에 따르면 되니까 말이죠.... 

따라서, 법의 눈으로 볼 때, 

i) 일방의 performance에 시간이 필요할 경우, 시간이 필요한 자의 performance가 선행되어야 한다. 

ii) sale of good이나 sale of land일 경우, 동시에 (simultaneously) 이행하여야 한다. 

라고 판단하고 있습니다. 

(5) Condition subsequent 

한가지만 짚어봅시다. 사실 위에서 제가 설명한 대부분의 이야기는 Condition Precedent에 관한 것이 많았습니다. 그럼, Condition Subsequent 라는 것은 무엇일까요? 

아! 주의하실점. Condition Precedent, Condition Subsequent라는 용어를 한글로 바꾸려들지 마십시요. 영어단어내용 그대로를 이해하세요. 해제조건부, 정지조건부 ...왔다갔다하시려면 머리가 더 헛갈립니다. MBE를 공부하는 기본이기도 하지만, 한글로 뭐라고 했더라...?라고 생각하시면서 공부하지 마세요. 그냥, 법대에서 배운 한자용어/한글용어는 일단좀 저기에 쌓아두시고 영어단어 그대로를 이해하시기 바랍니다. 

Condition Precedent라는 것은 Precedent...즉, 뭔가 선행해야한다는 뜻이죠. 즉, 조건이 '먼저' 만족이 되면 그 다음에 의무가 '발생한다'라는 의미로 알아두세요. 

반면, Condition Subsequent라는 것은 Subsequent...즉, 뭔가 이후에 나온다는 것이죠. 즉, 어떠어떠한 조건이 발생하면, 의무가 '소멸'한다라는 의미로 알아두시면 됩니다. 다시 말하면, 조건이 만족되면 “turn off present duty”라는 뜻으로 말입니다. 또는 '뭔가가 사라진다, 없어진다'라고 이해하시기 바랍니다. 

Condition Subsequent는 사실 그다지 많이 나오지는 않습니다만, 가끔 보험같은 것들에 종종 나옵니다. 예를 들어, "사고가 발생한뒤 한달내에 notice를 주지 않으면 보험회사는 보험금을 지불할 의무가 없다"라고 말하는 경우를 말합니다. 

제가 왜 영어 그대로 이해하라고 말씀드리냐면, 저부터 실수한 경험이 있기 때문이고, 두번째, Property에서 condition subsequent라는 것이 fee부분에 나오는데, fee simple subject condition subsequent 또는 여러 표현이 나오죠. 그때, condition subsequent라는 것이 '없어진다, 빼앗긴다, 사라진다..'등으로 이해해두시면, 편하기 때문입니다. 

이제, 가장 중요한 것이 하나 남았습니다. 바로, Breach of Contract라는 것이 발생했을 경우, 머릿속으로는 그렇다라는 것을 알지만, 도대체 어떻게 분석해서 판사나 Essay를 읽는 사람들을 설득하냐는 것이죠. 다음 순서대로 분석하시기 바랍니다. 

(6) Breach of Contract가 발생했다면…어떻게 분석해야하냐?

• i) 첫번째 단계: Present duty to perform이 있나? 
• promise to do s/th이 있나? 
• 그것을 duty라고 말할 수 있나? 
• 그렇다면, 그 Duty의 내용은 무엇인가?
• ii) 두번째 단계: 그 duty가 present duty at the time alleged breach인가? 
• Present duty냐 아니면 Future Duty냐? 구분해라!
• Future Duty라면, Future Duty이니 지금 이행할 이유가 없다라고 말하면 됩니다. 하지만, Present Duty가 나와야 문제에서 할 말이 많습니다. 분석해야할 것들도 많아지고요. 그러니, 아마도 많은 경우가 Present Duty에 관한 것일 것입니다. 
• 어떻게? 
• Condition이 있나? 
• Condition의 종류가 무엇인가? 
• Express Condition인가? 
• condition precedent인가?  
• condition subsequent인가? 
• Constructive Condition인가? 
• Condition이 만족되나? 
• Condition이 satisfied되었나?
• 100%만족되어야 하는 것인가?
• substantial performance로도 충분한가? 
• Condition이 Excuse되었나? 
• 무엇때문에 Excuse되었나?
• condition subsequent의 역할때문인가? 
• Condition으로인해서, 상대방의 Present Duty가 Turn on되었는지 Off되었는지 볼 것 
• iii) 세번째, 계약의 위반을 Total Breach라고 말할 수 있는지, 아니면, substantial performance에 따른 Partial Breach인지 구분할 것
• Total Breach의 경우, 즉, 일방이 기대하는 것에 한참 못미치는 정도인지를 볼것. 만약 그렇다면, 즉시 remedy에 대해서 논할 것
• Partial Breach의 경우, substantial performance가 있으므로, substantial performance를 행하고난 뒤 부족한 부분이 어느정도인지 살펴본 뒤, 그 부분만큼을 remedy로 인정해줄 것
• Equitable Remedy가 가능한지 항상 염두할 것. 

이하의 내용은 종종 헛갈리기 쉬운 divisible contract에 대한 참고의 내용입니다. 참고하세요. 

(7) Divisible Contracts

솔직히, 이 분야에 대해서는 헛갈립니다. 단지 제가 아는 바를 설명하자면 다음과 같습니다. 

Divisible Contract라는 것은 Remedy에서 다루는 부분이라고 보시면 됩니다.  

괜히 "divisible contracts? 그 의미상..아마도 installment contract와 비슷한게 아닐까...?" 라는 착각을 하지 마십시오. 아무때나 '이 계약은 divisible contract다'라고 말하는 것은 아닙니다. 그 rule을 보시죠. 

1) Rule: A divisible contract is one in which both parties have divided up their performance into units. If a contract is found to be divisible, it will be treated as a series of separate contracts for purposes of constructive conditions. 

2) Divisibility

Divisibility라는 개념을 알아두셔야 할 것 같습니다. 사실 divisibility라는 것을 다루는 이유는, equity의 입장에서, 당해 계약을 하나의 큰 덩어리로 볼 것이냐 아니면 separated contracts로 보느냐에 따라 Partial Payment를 인정하느냐 인정하지 않느냐가 정해지기 때문이라고 '저'는 생각하고 있습니다. 솔직히 좀 자신없는 부분이기도 하구요. 

여튼, 일방이 part performance를 하였을 경우, 법원은, 이를 substantial performance로 보고 이에 따라 조건이 만족되었다라고 판단할 것인지, 그렇지 않다라고 보아야 할지 결정을 해야합니다. 만약, Substantial Performance라고 보았다면, 아무런 문제가 없습니다. 말대로 상대방은 돈을 지불해야하고, 계약위반의 부분에 대해서는 당사자일방은 손해배상을 지불하면 되니까요. 

하지만, Part Performance를 Substantial Performance로 보지 않았다면, 이것은 조건이 만족되지 못했다라는 판단으로 연결이 됩니다. 그럼, 조건이 만족되지 못했지만, 일방은 '어느정도' performance가 있었던 것은 사실이잖아요. 그럼, 이 '어느정도'의 performance에 대해서 어떻게 보상을 해줘야 하는지가 문제가 될 것입니다. 이에 대해서 판단하기 위해 등장한 개념이 divisibility라고 보셔도 무난할 것 같습니다. 

3) divisible인가 아닌가? --일반적인 예. 

i) employment contract은 주로 divisible이라고 봅니다. 

ii) 공정성 fairness의 측면에서, part performance에따라 일정부분 상대방이 돈을 지급해야할 조건이 만족되었으므로 present duty to payment가 있다라고 보는 것이 공정하다면 당해 계약을 divisible contract로 봅니다. 

여기까지입니다! 

Parol Evidence Rule

Parol Evidence Rule

1. 개설

Parol Evidence Rule이라고 하면, '이게 도대체 무슨 역할을 하기에 이렇게 헛갈리게 선택지에 하나씩 나오나'라는 생각을 하시는 분들이 분명히 있으실 것입니다. Parol이라고 하면 Parole을 생각하시는 분도 있습니다. 찔리시나요? 사실입니다. 저도 그랬으니까요. 그런데, 여기서 Parol은 Parole이 아닙니다. 계약법과 증거법을 왔다갔다하는 개념에 웬 Parole이 나오겠습니까. 형법도 형사소송법도 아닌데. 

하여튼, 이 Parole Evidence Rule (PER)이 등장하는 이유가 뭔지 먼저 생각해 보는 것이 좋을 것 같습니다. 이전시간에 SOF에 대해서 언급을 했으니 PER에 대해서 언급하는 것이 논리적인 흐름에 맞기도 하구요. 

PER이라는 원칙이 존재하는 이유가 뭡니까? 쉽게 말하면, "서면"과 "서명"으로 작성된 계약을 존중하기 위한 것입니다. 그러다보니 당연히 구두계약에는 적용될 리가 없는 것이죠. 

(1) 적용되기 위한 조건

이제, 서면으로 작성된 계약'서'에만 PER이 적용된다는 것을 알았습니다. 그렇다면, 언제부터, 즉, 어느 시점부터 이 법칙이 적용되는지 생각해 보시죠. 

많은 학생들이 이렇게 생각합니다. "서면작성 이전에 구두로..." 여기까지! '구두'로 라고 생각을 많이 합니다. 그런데, 정말 '구두' 즉, preliminary negotiation중에 나온 '말'에 대해서만 PER이 적용될까요? 

사실은, 아닙니다. '말'에 대해서만 적용되는 것이 아니라, '모든 것'에 대해서 적용됩니다. 즉, 구두, 쪽지, 메모 기타 등등, 서면으로 계약서를 작성하기 '이전' 또는 계약서 작성'동시'에 뭔가 오고간 것들이 있다면, 그 모든 것에 해당됩니다. 물론, 주고받은 커피, 과자, 상품 같은것은 아니구요. 계약과 관련되서 뭔가 현재 판사앞에 놓인 계약서에 뭔가 영향을 미칠 것 같은 그런 것들을 말합니다. 정리하자면...

1) 싯점:

이렇게 말할 수 있습니다. 

i) "prior or contemporaneous stuff"에 적용된다라고 말할 수 있습니다. 다시 말하자면, prior to the written document or at the same time as the agreement being singed에 해당하는 것들에 대해서 우리는 주목하고 PER이 적용되는지에 대해 신경을 곤두세우는 것이지요. 

그렇다보니, 

ii) 계약서를 완성한 이후의 것, subsequent stuff에 대해서는 관심을 둬야 할 이유가 없습니다. 

(2) 목적

1) 뭘 하려는 것이냐

한번 정리해 보자면, '서면+서명'으로 되어 있는 계약서 완성본이 있어야 하고, 그리고 이것을 작성하기 이전 또는 계약서작성동시에 뭔가 계약서에 영향을 줄 수 있을 만한 Prior or Contemporaneous Stuff에 대해서 우리는 PER을 적용합니다. 

그렇다면, 이젠 좀 더 깊게 들어가보죠. PER이 그래서 뭘 하자는 것입니까? 

"parol evidence rule tries to keep it out!" 

즉, prior or contemporaneous stuff가 있고, 그것들이 현재 판사앞에 놓인 계약서에 반하거나 뭔가 악영향을 미치는 것이라면, 그것들을 불러와서 '이 계약서를 해석하는데 쓰지 않겠다'라는 것이죠. 즉,  "prior or contemporaneous stuff that contradicts the explicit ink of the writing is not going to be considered"이라고 말할 수 있을 것입니다. 

앞에서 언급했지만, 많은 학생들이, PER는 "말"에 관심을 두고 있다라고 생각하는 경향이 있습니다만, 그것 이외의 것들도 포함된다라고 했습니다. 하지만, 주로 '말' 즉, oral과 문서/쪽지 written이 자주 등장하는 것 뿐이죠. 이에 대해서 생각해 보죠. 

i) Contemporaneous oral vs. written? 

이게 문제가 될까요? 예컨대, 갑과 을이 계약을 체결하면서 각각이 넵킨에 다른 조항을 서로 적은뒤 그냥 자신들의 주머니 속에 넣어버렸다. 그렇게 하면서, 한편에서는 정식계약서를 작성하고 이에 서로 서명을 했습니다. 그렇다면, 갑과 을의 주머니속에 있는 넵킨에 적힌 계약조항은 계약의 일부일까요? 당연히 아니죠? 

사실, 만약 정말 그 부분을 계약의 일부로 되기를 원했다면, 아마도 갑과 을은 서로 각각 적은 넵킨을 서로 바꿔서 읽어보고, '이건 넣고 이건 빼자'라는 과정을 거친뒤, '본계약' 뒷면에 스테이플러로 찍거나 풀을 발라서 붙여버렸을텐데, 그렇게 하지않았다는 것은 본계약의 일부로 만들만큼 중요하게 서로 여기지 않았기 때문이라고 생각할 수도 있겠죠. 안그렇습니까? 

Note:여기서 한가지 더 짚고 넘어갑시다. Contemporaneous라는 것이 무슨뜻일까요? 당연히 '동시에'라고 대답하실 것입니다. 그렇다면, 계약서 완성싯점을 중심으로 싯점을 나눠봅시다. 

(계약서 작성 이전)________(계약서 완성싯점)______(계약서 완성이후)

"Prior"______________"Contemporaneous"___________"After"

PER________________________PER___________________Modification

contemporaneous라면 at the same time을 말하는 것이니, 계약서 완성싯점을 말하는 것이겠죠. 그렇다면, PER에서 관심을 갖고 있는 것은 앞의 두 싯점대, 즉, 계약서 작성이전(prior) 싯점과 계약서 완성싯점(contemporaneous)에만 해당합니다. 

그런데, 이 앞의 두 싯점을 제외한, 나머지 한 싯점에는 어떤 rule이 적용될지 알아두시는 것도 도움이 될 것입니다. 

Prior or contemporaneous가 아니라면 그것은 modification의 영역입니다. 이 영역에 대해서는 PER에 대해서 생각할 하등의 이유가 없습니다. 너무나도 당연한데, 그런데, 제가 왜 이렇게 강조하고 있을까요? 시간이 남아돌아서요? 

절대로 아닙니다. MBE Contract의 문제를 풀다보면, 싯점이 중요하게 작용하는 경우가 많습니다. 그런데, 이 싯점을 생각하지 않고 문제를 풀기위해 접근했다가, 도대체가 답이 뭔지 모를 때가 있다는 것이죠. 그러다보면, 

'어 여기 내가 아는 법칙이 하나 나왔네? Parol Evidence Rule...오케이 아마 이게 답이겠지'

솔직히 말씀해 보세요. 이런적 있죠? 그런데, 알고보니 PER과는 전혀 관계가 없는 다른 법칙이 답이되는 경우 경험하셨을 것입니다.

즉, 분쟁이 발생한 싯점이 언제인가를 생각해 보면, 쉽게 풀어나갈 수 있을 때가 종종 있습니다. 계약서가 완전히 완성되고, 이러한 계약서에 대해서 문제를 삼는 경우, PER이 문제가 될 수도 있습니다. 그런데 그것이 아니라, 계약서 작성 '이후'에 계약서에 대해서 "뭔가 바꾸자"라는 식의 이야기가 전개되었다면, 이것은 절대로, 절대로 PER의 문제가 아니라는 것을 말씀드리는 것입니다. 

이럴 경우, 당연히 Modification과 연결해서 문제를 분석해가야 합니다. 그럼, 이런 당연한 이야기를 왜 하는지 이해가 가시겠죠. 

자, PER의 문제가 아니다, 그리고 계약서완성이후 뭔가 바꾸자는 식의 이야기가 나왔다...그렇다면, Modification이다. 그렇다면 "ANOTHER CONSIDERATION으로 Support되었나?"라고 생각을 옮겨가야 하는데, 그것이 생각처럼 팍팍움직이지 않는다는 문제점이 있기에 잠시 말씀드렸습니다. 

그럼, 다시 PER로 돌아갑시다. 

2) PER이 보호하려는 것은?

PER이 보호하고자 하는 것은, 최종적으로 작성된 written contract가 "undermined" by prior of contemporaneous stuff되는 것으로부터 보호하려는 것입니다. 따라서, writing과 contradict한 것들/내용들은 당연히 받아들일 수 없는 것입니다. 

3) 계약서 서면에 뭔가 중요한 부분에 대해서 침묵을 지키고 있을 때

그런데, 만약, writing에 뭔가 중요한 것에 대해서 아무런 말을 하고 있지 않다면, prior or contemporaneous stuff를 불러와서 그 침묵하는 부분을 보충할 수 있을까요? 

PER과 관련하여 중요한 문제입니다. 사실, 답이 'PER'이라고 나오는 경우, 한번쯤 의심해보고 분석하는 것이 더 좋을듯 합니다. 이럴 땐, 문제분석방법은...

i) 먼저 writing을 볼것

이 계약서의 term 완벽한 것으로 더이상 prior or contemporaneous stuff가 문제될 여지가 없어 보이나? 아니면, prior or contemporaneous stuff가 적용될 여지를 남겨두고 있는가? 

즉, 앞에 놓인 계약서가 "complete integration"이냐 "partially integration"이냐? 

다시말해서, complete integration = entirety of integration인지를 먼저 살펴 보아야 합니다. 그렇다면, 그럼 뭐가 complete integration일까요? 이렇게 의문을 제기해 봅시다. 

• Q: Does this written document represent everything those parties agreed to; or simply represent ‘final’ agreement as to the terms included in the written agreement but leaves open the possibility that there may be other terms that agree to but did not embody in this writing?

ii) Merger clause가 있냐? 

내용상으로 보았을 때, 잘 모르겠다 싶으면, 두번째 merger clause라는 것이 있는지 살펴봅시다. 시험에서 이러한 말이 나오면 complete integration이라고 무조건 간주합니다. 아시겠지만, 시험지 지면에 나온 말들을 가지고 따지지 말구, 일단 그렇다면 그렇다라고 받아들여야죠. Merger Clause라는 문구가 나오면, 항상 ‘you can’t add anything to it’이라고 생각하는 것이 안전합니다. 

왜그러냐고요? 모든 것이 다 포함되어 있는 Final written document라면서 뭔가 또 add할 수 있다면, merger clause라는 문구와는 완전히 반하는 것이기 때문입니다. 그럼, 문제가 이상한 것이 되어버리죠. 

iii) Merger clause가 없다면

첫번째 분석에서 뭔가 완성되었는지 아리까리하고, 두번째 분석에서 Merger Clause라는 단서도 없고....그렇다면, 즉시 "네가 이 계약서에 무엇인가 add할 수 있다"라고 말할 수 있을까요? 

그렇게 말하기는 어렵습니다. 이제, 정말 독해실력을 발휘해야할 때입니다. 

따라서, 먼저 계약서에 뭔가 add하고 싶다는 생각이 드는 그 부분을 찾아야 합니다. 그 부분을 찾아서 term을 다시한번 읽어보시기 바랍니다. 그리고 스스로 이렇게 물어봅시다. 당시 상황과 당사자간의 거래의 목적을 모두 고려해보았을 때...

“원래 그러한 term이 현재 이 계약서에 포함되어 있지 않다는 것이 자연스럽냐?” 

즉, x라는 것이 없는게 자연스러운지, 있는게 자연스러운지 생각해 보아야 합니다. 아무것도 첨삭하지 않는 것 그 자체가 자연스럽다면 prior or contemporaneous stuff로 adding을 할 수 없습니다. 하지만, 포함되어 있지 않기 때문에 무엇인가 부자연스럽다면 prior or contemporaneous stuff로 adding하는 것을 인정합니다. 그럼, 그게 뭘까요? 이런 저런 것이 있을 수 있겠죠. 소위 말하는 Essential Term이라는 것도 있을 수 있고, 뭔가 구분을 짓는 상표나 특징스러운 뭔가가 있을 수도 있겠죠. 

일단, 이런 예를 한번 들어봅시다. 

예: 갑과 을이 거래를 했다. 갑은 을에게 노트 한개에 2불씩 1000개와 연필 한개에 1불씩 1000개를 사겠다고 말했다. 그리고 그 둘은 계약서에 동일한 내용을 적어 넣었다. 갑이 을의 가게에서 나오다가 지우개를 하나 발견했다. 그 지우개는 하나에 50센트였다. 갑은 을에게 “노트와 연필을 나에게 배달해 주면서 50센트 지우개 하나도 보내줘”라고 말을 했고, 이에 을은 동의했다.

며칠뒤, 물건이 도착했는데, 노트 1000개와 연필 1000개가 왔을 뿐, 50센트짜리 지우개 1 개는 오지 않았다. 

이에 갑이 을을 상대로 소송을 제기했다. 그러자 을은 계약서를 내보이면서 “재판장님. 이 계약서는 Complete Integrated Written Contract아며, 이 계약서에는 50센트짜리 지우개 1개가 포함되어있지 않습니다”라고 주장했고, 갑은 그 계약서가 complete integrated written contract가 아니라고 주장했다. 

분석을 해봅시다. 현재 거래의 주목적은 무엇일까요? 연필과 노트입니까 아니면, 연필, 노트 그리고 지우개입니까? 이야기를 보면, 갑과 을의 주된 거래 대상은 연필과 노트입니다. 그런데, 계약을 모두 하고 나가는 길에, '그런데 말이야...'라고 말하는 것이 주된 거래에 포함될까요? 

위에서 말했던 것을 다시 생각해 봅시다. Prior and Contemporaneous인 경우라면, PER이 지배하는 영역이고 그 이후의 것이라면 Modification이라는 것이 작용한다라고 했습니다. 두가지로 분석해 봅시다. 

먼저, 지우개를 계약서의 내용에 넣는다는 것이 자연스럽냐? 자연스럽지 못하다. 

두번째, 지우개가 등장한 시기는 언제인가요? Prior or Contemporaneous인가요? 그렇지 않습니다. 

따라서, 갑이 주장하는 지우개에대한 주장은 Modification이 지배하는 영역이고, 이에 대해서는 어떠한 추가적인 consideration도 지불된 바가 없으므로, 현재의 계약에 포함시킬 수 없습니다. 

또 다른 예를 들어봅시다. 

예: 위와 동일한 상황. 을이 갑에게 노트 1000개와 지우개 한개를 보냈다. 갑이 화가나서 계약서를 보니 계약서에 “노트 한개에 2불씩 1000개와 지우개 1개”라고 적혀 있었다. 

분석: 이제 이렇게 생각해 봅시다. 갑과 을이 거래를 할 때, 둘이서 열변을 토하면서 거래하고자 했던 것이 무엇일까요? "노트"와 "연필"이였습니다. 그렇다면, 주거래 대상은 노트와 연필이였는데, 여기서 연필에 대한 내용을 계약서에 넣지 않았다는 것은 전혀 자연스럽지 않습니다. 제가 Merger Clause라는 것이 있었다라는 말을 했었나요? 없습니다. 저는 Merger Clause라는 것이 있었다라는 것을 예에서 언급한 바가 없습니다. 

그럼, 다시 생각해 보시죠. Merger Clause는 없고, 갑과 을이 거래대상에 그렇게 넣으려 했던 '연필'이 빠진 계약서는 전혀 자연스럽지 않고, 넣었어야 하는 것이 올바른 것이였습니다. 따라서, 이 부분에 대해서는 prior or contemporaneous stuff라고 보지 않고 '연필'에 대한 거래 증거를 인정하는 것입니다. 

정리: 계약서가 완벽하지 않다는 측에서 주장을 하기를, “현재 거래에 있어서 이렇게 중요한 부분을 넣지 않았다는 것은 이 계약서가 complete integration이 아닙니다. 따라서, adding이 필요합니다”라고 주장하는 것이 일반적인 이야기의 흐름입니다. 

하지만, “현재 거래의 핵심을 생각해 볼 때, 이러한 term을 넣지 않는 것도 이상하지 않습니다. 따라서 이 계약서는 complete integration이므로 다른 어떠한 prior or contemporaneous stuff를 들고 나오는 것은 현재의 계약서에 contradict하는 것입니다”라는 주장을 하는 것은 parol evidence rule에 따라 prior or contemporaneous stuff를 배제해야한다는 식으로 상대방은 항변을 하는 것입니다. 

지금까지, PER이 무엇인지, 무엇을 포함시킬 수 없는 것인지, 언제의 것을 가지고 문제를 삼는 것인지, Merger Clause의 역할이 무엇인지, 무엇이 자연스러운지 등등에 대해서 이야기 했습니다. 이제, PER의 예외에 대해서 생각해 봅시다. 

(3) PER의 예외

1) Fraud가 있는 경우 

모든 Fuad가 아닙니다. Fraud중에서 “fraudulently induced to sign a wrong contract”이거나 fraudulently induced to sign a written contract which is intentionally omitted certain clause인 경우만 한정합니다. 

왜 특히 보호하냐고요? 거짓으로 만들어진 계약서는 보호를 받아야할 가치가 없어서 PER을 적용하지 않는 것이죠. 따라서, prior or contemporaneous evidence라 하더라도 그 증거를 인정합니다.

2) Reformation의 예외 

• 계약서를 작성하는 자가, ‘실수로’ 숫자(또는 문자)를 잘못적은 경우, 만약, 법원이 ‘실수했다는 주장을 믿어준다면’ 법원은 equity court의 지위로써, 당해 계약을 reform하는 것을 허용하는데, 이 reformation을 허용하는 순간 PER이 적용되지 않습니다. 
• Note:: 이때는 mistake법칙이 적용되는 영역이 아닙니다. Mistake의 법칙은 Law의 지배영역이지 Equity의 지배영역이 아니니까요. 다시 생각해 보세요. 전 분명히 Reformation이라고 했습니다. Reformation은 Equity Court이죠. 그렇죠? 

• 한가지 주의할 점이 있습니다. Mistake는 그 범위가 넓다는 점입니다. 만약, 숫자만 갖고 mistake의 문제를 다룬다면, 상대방이 알았거나 알았을 이유가 있다면, 그를 보호하지 않는 Contract Law의 법칙이 적용됩니다. 이 말은, 즉, Mistake의 법칙이 적용될 영역이지 PER이 적용되어야할 영역이 아니라는 것입니다. 
• Fraud이외에도, Undue Influence, Unconscionability의 문제가 있을 경우에도 PER은 적용되지 않습니다. 

3) Condition – condition precedent가 있음을 증명하기 위해. 

Condition Precedent의 문제가 있을 경우에 조심하시기 바랍니다. 계약서에 ‘이 계약서는 final이고 어떠한 ‘조건’이라도 존재하지 않는다’라고 쓰여있다 하더라도 상관없습니다. 정말 조건이 있다면 그 조건이 존재한다는 것을 증명하기 위해서 prior or contemporaneous Evidence를 제시하는 것을 인정합니다. 

그럼 왜그런지 생각해 봐야겠죠? 만약, 그렇게 중요한 ‘조건’이라는 것이 있었다면 당연히 계약서에 적어넣었을 것입니다. 그런데, 적지 않았다 하더라도 이를 증명하는데 시간이 정말 오래걸리고 힘이들겠지만, 일단 증명하게 된다면, condition의 존재를 omit한 상대방을 보호해야할 이유가 없다는 장점이 있다는 것입니다. 


4) Interpretation exception - To Help the Judge

이것은 adding이나 contradicting과는 '전혀' 관계가 없습니다. 이것은 판사에게 계약서에 적혀있는 내용/단어/문구 등을 이해하는데 도움을 주기위한 것일 뿐입니다. 그러므로 PER이 적용되어야 할 이유가 없는 것이죠. 
  

그렇다면, 판사가 맘대로 해석하기위해 이것저것 다 붙여다가 계약서를 해석해도 된다라는 말일까요? 물론 그것은 아닙니다. Jurisdiction에 따라 두가지 접근법이 있습니다. 


Four corners test vs. Latent ambiguity approach. 

• Four corners test: 오직 계약서만을 읽고, 그 계약서의 내용이 너무나도 명확해서 그 자체로 해석이 가능하다면 prior or contemporaneous stuff를 인정하지 않겠다라는 방식입니다. 하지만, ambiguous 하다면, prior or contemporaneous stuff를 받아들이겠다는 입장을 취합니다. 
• Latent ambiguity approach: 계약서가 그 표면만으로도 너무나 명확하거나 아니면 모호하거나 상관없이, 법원은 prior or contemporaneous stuff를 모두 받아들여서 계약을 해석하겠다라는 접근입니다. UCC는 후자의 입장에 따르고 있습니다. 

5) UCC상의 PER

(1) Rule: A final expression of their agreement with respect to such terms may not be contradicted by evidence of any prior agreement or of a contemporaneous oral agreement 


UCC의 입장은 일반적인 PER의 법칙과 별반 다르지 않습니다. 그런데, 추가적으로 이런 말이 나옵니다. 즉, 

(2) 다음과 같은 item또는 경우엔 PER을 적용하지 않겠다라고 합니다.

a) (i) course of performance, (ii) course of dealing, or (iii) usage of trade;  and

b) consistent additional terms (즉, collateral matter) unless the court finds the record to have been intended also as a complete and exclusive statement of the terms of the agreement .

(3) UCC상 Ambiguity가 발생한 경우는 어떻게 할까요? UCC에서는 Ambiguity가 있건 없건 상관없습니다. 있어도 위의 (i)부터 (iii)까지 나열된 아이템으로 설명할 수 있다면, 그렇게 합니다. 

즉, 법원이 ambiguity가 발견되었다라고 말하지 않았어도 ... may be explained by evidence of course of performance, course of dealing, or usage of trade 이라고 말하고 있습니다. 

PER의 예외를 이렇게 정리해봅시다. 

1) Void or voidable한 상황이 있는 경우 – illegality, fraud, duress, lack of consideration = 즉, valid한 k가 존재하지 않음을 증명하거나 당해 계약이 voidable함을 증명하기 위한 경우 PER적용불가

2) Condition이 있었음을 보여주기 위한 경우 – 구두로 K의 집행가능성에 대한 condition에 대해 서로 합의한 경우 PER적용불가

3) Collateral agreement가 있는 경우 – ‘구두합의’가 별도의 consideration으로 supported되는 경우, PER적용불가


4) UCC - 법원이 원하면 (i) course of performance (ii) Course of Dealing (iii) Usage of Trade, and (iv) consistent additional term에 대해서는 PER적용불가


여기까지 하겠습니다.