Torts의 기본: 피고의 행위

이제, 피고에 대해 생각해 봅시다. 

피고는 왜 현재 피고가 되었을까요? 너무 모호한 질문이겠죠? Torts의 세계에서 피고를 생각해 봅시다. 피고는 원고에게 뭔가를 한거죠. 다시 말해봅시다. 피고는 원고에게 뭔가를 “행한” 것입니다. 바로 피고의 행위때문에 원고는 뭔가 피해를 입은거죠. 피고가 아무짓도 하지 않고 있는데, 갑자기 원고가 튀어나와서 ‘저놈때문에 내가 피해를 입었어”라고 말한다면 얼마나 황당하겠습니까? 그래서 다음의 사실들을 생각해 봅시다. 

Torts란 말의 뜻을 생각해 보죠. 우리나라 말로 torts는 ‘불법행위’라고 부르죠. 그럼 정확히 어떤 “행위” 이어야 할까요? 너무 추상적인 질문인가요? 

다음과 같이 이해해 봅시다. 

첫번째, 

행위라는 것은 “willful muscle act”라고 말할 수 있습니다. 즉, 뭔가 의지가 가해진 근육의 움직임인 것이죠. 여기에서 “의지”라는 것에 주의하시기 바랍니다. “의지”라는 것이 후에 나올 행위가 정말 있냐 없냐의 문제와 Intent와 연결되면서 마법을 부리니까요. 단순히 행위는 행위다라는 식으로 이해하지 마시고 “의지가 가해진 행동을 행위라고 한다”라고 기억하시기 바랍니다. 

두번째, 

다음과 같은 원칙이 있습니다. 

“그 누구도, 행위를 하지 않았다고 하여서 법적인 책임을 부담시킬 수 없다.” 

여기서 볼 수 있듯, 피고가 어떠한 ‘행위’를 했기 때문에 원고에게 피해가 발생한 것이고, 그 행위를 한 피고에 대해서 원고는 책임을 묻는 것입니다. 이것이 바로 Torts의 기본구도죠. 다시 말해서, 어떤 ‘행위’를 한 ‘시민 (또는 사인 private person)’에게, 그 ‘행위’의 결과 다른 ‘시민’이 피해를 끼친 경우, 피해를 입은 ‘시민’이 손해배상을 청구하는 것이 torts기본 구조라는 것입니다. 

그런데, Torts의 행위개념은 그렇게 간단한 구조만을 갖고 있지는 않습니다. 쉬운 상황을 생각해 봅시다.

“Battery! 누군가를 때렸구나. 아...때린 ‘행위’가 있으니까 불법행위책임을 물을 수도 있겠구나 “라고 쉽게 말할 수도 있습니다. ‘행위’가 있으니 책임을 묻는 거죠. 반면, 쉽지 않은 상황을 생각해 봅시다. 

예: “갑”은 2년전 심장발작을 일으켰습니다. 그후, 2년 동안 심장발작을 방지하기 위해 항상 약을 먹고다닙니다. 그런데, 오늘 아침, 갑은 깜빡 잊고 약을 먹지 않고 출근했습니다. 오후에 커피한잔을 마시러 스타벅스에 들어갔고, 그곳에서 뜨거운 커피를 주문했습니다. 커피를 들고 나서려는 순간, 갑자기 심장발작이 발동했고, 쓰러졌습니다. 쓰러지는 과정에서 뜨거운커피를 테이블에 앉아있는 여자 “을”의 다리에 쏟았고, 을은 다리에 2도 화상을 입었습니다. 갑이 쓰러졌을 때, 스타벅스 매장안에 세계적인 심장전문의 “병”이 있었습니다. 병은 쓰러진 갑을 보고도 아무런 조치를 취하지 않았고 그냥 커피만 집어들고 나갔습니다. 10분후, 갑은 응급차에 실려 병원에 갔습니다. 하지만, 사망했습니다. ‘병’이 당시에 조금만 조치를 취해줬었다면 ‘갑’은 살 수도 있었습니다. 

여기서 문제...

문제1: ‘갑’의 아내와 후손은 ‘병’을 상대로 소송을 제기했습니다. 이때, “병”의 책임은? 

문제2: ‘을’은 ‘갑’을 상대로 소송을 제기했습니다. ‘갑’의 책임은?

먼저 한가지 주목해 봅시다. ‘병’은 치료행위를 해야했는데 하지 않았다...라고 말할 수 있나요? Lawyer’s Land에서는 감정적으로 판단하지 않습니다. 아무리 불쌍해도, 불쌍하다는 이유로 상황을 판단하지 않는 것이 Lawyer’s Land에 사는 사람들입니다. 


위의 예에서 볼 때, 아무리 유명한 의사인 ‘병’이라 하더라도 적극적으로 누군가를 치료해야하는 행위를 할 ‘의무’는 없습니다. 성경책에 나오듯, ‘착한 사마리아 여인’의 이야기도 생각할 필요가 없습니다. 그래서, 다음과 같은 원칙이 있습니다. 

“예외적인 상황을 제외하고는, 누구도 적극적으로 타인을 도와야 할 의무는 없습니다”

그렇다면, 돕지 않았다, 즉 “행위를 하지 않았다”라는 것이 문제가 되는 경우는 전혀 없다는 뜻일까요? 위에서 말씀드렸다시피, Torts에서 말하는 행위는 그렇게 간단하지 않습니다. Torts에서는 피고가 어떠한 ‘행위’를 했기 때문에 이에 발생한 원고의 손해에 대해 배상을 인정하는 반면, 또한 “‘행위를 하지 않았기 때문에’ 발생한 원고의 손해에 대해서도 배상을 인정하기도 합니다.”

하지만!!! 아주 한정된 경우일 뿐입니다. 그럼 무엇으로 한정해야하냐는 것이죠. 그 기준은 바로 “의무”라는 것입니다. 어떠한 행위를 해야할 Duty가 있다면, Duty를 행하지 않은 피고에 대해 책임을 물을 수 있다는 것이 또한 원칙입니다. 예컨대, 계약관계에 있거나(수영장옆 안전요원, 개인 간호사), 친밀한 관계 (가족, 부부, 부모자식지간) Innkeeper, common carrier, Landlord & Tenant 상황등등, 누군가는 행위의 의무가 있고, 또한 누군가는 그 의무의 불이행으로 인해 피해를 입을 사람들의 관계라는 거죠. 

따라서, 이렇게 정리하죠. 

“피고가 행위를 하였을 경우에만 법적인 책임을 물을 수 있다” 

“예외적인 상황을 제외하고는, 누구도 적극적으로 타인을 도와야 할 의무는 없다”

“행위를 할 의무가 있는 사람이 행위를 하지 않았을 경우에만 법적인 책임을 물을 수 있다” 

그럼, 행위와 관련하여, 문제에서 종종 나오는 표현을 하나 생각해 보죠. “Accidentally ...”라고 나오는 경우를 말합니다. Accidentally라는 것이 도대체 뭔지 생각해 보죠. 즉, 어떠한 의도도 하지 않았는데 그러한 행위를 했다거나, 아니면 전혀 그러한 행위를 할 꿈도 못꾸고 있었는데 어떠한 행위를 한 경우, 아니면, 어떠한 행위를 했었어야 했는데 깜빡 잊고 그렇게 하지 않은 경우 등등...여러가지 상황들을 떠올릴 수 있겠죠. 잘 생각해보면, accidentally라는 표현은 일단, 법적인 표현도 아니고, 학생들에게 “피고의 행위가 있는지 없는지, 있다면 어떤 행위인지 분석해봐라”라는 문제일 뿐입니다. 

그러므로 Accidentally라는 말만으로 이 행위는 무엇이다라고 말할 수 없습니다. 따라서, 우리는 분석을 해야하는거죠. 그 당시, 피고의 행위가 적극적인 행위인데 그것을 무마시키기 위해서 accidentally라는 표현을 써서 혼란을 주고 있는 것인지, 아니면 행위가 그냥 과실을 형성하는 행위인지, 아니면 뭔가에 떠밀린 행위인지를 찾아내야 합니다. 그렇다면, 한정된 문제지 내에서 그것을 알아내기 위해 할 수 있는 방법은 문제지에 기술된 당시 상황을 보는 수 밖에 없습니다. 

따라서, accidentally라는 표현에 너무 매달리지 않는 것이 좋습니다. 상황을 보고 분석을 하고, 그리고 나서야 ‘아 정말 작위(적극적인 행위) 또는 부작위(적극적인 행위를 하지 않았음)이 있었구나’를 분석해야할 것입니다. 결국 하고 싶은 말은 이것입니다. 괜히 ‘accidentally’라는 표현에 현혹되에서 즉시 행위가 없다라고 단정짓지는 말라는 것입니다. 

그렇다면, 이것을 한가지 확실한 잣대가 있어야겠죠. “Accidentally”라 적힌 표현은 일단은 무시하고, 상황을 보니, 행위자가 정말로 자기의 willful muscle act를 한것이 아니라 뭔가에 떠밀려서 행위를 한 경우엔 torts에서 말한 action이 없다라고 말할 수 있습니다. 

즉, “Willful Muscle Act가 없는 동작이 있을 경우 ‘행위’가 없는 것이므로, 행위가 없는 곳에 법적인 책임을 물을 수 없다는 원칙이 적용되어, 피고에게 법적책임을 물을 수 없습니다.” 

예를 들어볼까요? ‘병’이 장난치다가 ‘을’을 밀었습니다. ‘병’에게 밀린 ‘을’은 쓰러지면서 ‘갑’과 “accidentally” 충돌했고, 그래서 ‘갑’이 의자에서 밀려 떨여져서 팔이 부러졌습니다. 이에 ‘갑’이 ‘을’을 상대로 소송을 제기 했습니다. 여기서 ‘을’은 ‘병’이라는 사람의 힘에 밀린 것이고, 그 밀린 결과 willful muscle act를 하지도 못하고, 즉, 자기 몸을 자기가 조종할 수 없는 상태였고, 그 이유로 ‘갑’과 충돌한 것이니, ‘을’에게는 행위가 없는 것이죠. ‘을’에게 행위가 없으니 ‘갑’에게도 책임을 질 필요가 없는 것이 됩니다. 

이런 예를 들어보죠. ‘을’은 매일 심장안정약을 먹어야 합니다. 그러던 어느날 약을 먹지 않고 자동차운전대를 잡습니다. 10분정도 운전을 하고 가다가 갑자기 심장발작이 생겼고, 운전대를 놓칩니다. 그래서 길을 걸어가고 있던 행인 ‘갑’을 치는 사고가 발생합니다. ‘갑’이 ‘을’을 상대로 소송을 제기하자 ‘을’은 “이 사고는 ‘accidentally’ 발생한 것이다. 심장발작이 있었는데, 어쩌란 말이냐”라고 주장합니다. 이 사건에서 을이 승소했을까요? 아닙니다. 을은 이 소송에서 승소할 수 없습니다. 왜냐하면말이죠, 여기에 분명히 ‘을’의 행위가 있었기 때문입니다. 바로 “자신이 심장안정약을 먹지 않으면 심장발작이 일어날 것을 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 ‘약을 먹지 않았다’는 과실을 형성하는 ‘행위(willful muscle act)’가 있었다”라는 것입니다. 

다른 예를 들어보죠. 위와 상황이 비슷합니다만, 이번엔 ‘을’이 자신에게 심장발작증세가 있다라는 사실 조차 모르고 있었다라고 합시다. 건강해 보이던 ‘을’이 운전도중 갑자기 심장발작증세를 일으켰고, 지나가던 행인 ‘갑’을 차로 치는 사고가 발생합니다. 이때는 정말로 행위라는 것 자체가 없죠. 발작당시, ‘을’은 자기의 근육을 통제할 수 있는 어떠한 의지도 없었고, 자신에게 심장발작증세가 발생할 것이란 것을 알지도 못했습니다. 따라서, ‘을’에게는 그 어떠한 행위도 없었으니, ‘갑’은 억울하지만 ‘을’로부터 얻어낼 수 있는 것은 하나도 없습니다. 

행위라는 것 하나만으로 논문을 쓴다면 엄청난 분량이 나옵니다. 하지만 이러한 정도만이라도 생각해 보는 것이 시험을 준비하는데 도움이 되리라 생각합니다. 그럼 다음으로 가봅시다. 

Torts의 기본: 원고의 피해

Torts에 대해 이야기 해봅시다. 

먼저, 거의 모든 법은 원고와 피고가 있죠. 너무 당연한 이야기죠. 그럼, Torts에서 말하는 원고와 피고에 대해서 생각해 봅시다. 

원고는 말대로 뭔가 피해를 입은 사람이죠. 그리고 피고는 원고에게 뭔가 ‘행위’를 한 사람입니다. 그럼, 이하에서 ‘피해’라는 것과 ‘행위’라는 것을 생각해 봅시다. 

먼저, 원고에 대한 피해를 생각해 보죠. 

피해라는 것을 한두가지로 나열할 수 있는 것이 아닙니다. 재산적인 것도 있겠고, 권리에 대한 것도 있겠고, 명예에 대한 것도 있겠고...여러가지가 있습니다만, 여기서는 두가지 개념만 확실히 생각해 봅시다. 즉, 신체에 대한 피해와 ‘정신/마음’에 대한 피해를 떠올려 봅시다. 

원고의 신체에 대한 피해는 쉽게 생각할 수 있습니다. 눈에 보이니까요. 그럼 원고의 마음에 대한 피해라는게 정말 가능한가요? 가능하죠. 그게 assault나 Intentional Infliction of Emotional Distress라는게 있으니까요. 여기서 중요한 점을 생각해 보죠. 신체 자체에 대한 피해를 입었을 경우 - 예를 들어, 피를 흘린다던가 뼈가 부러졌다거나, 눈알이 빠져버렸다거나 - 하는 경우는 우리가 아주 쉽게 “아! 원고의 신체적 피해가 가해졌구나”라고 말할 수 있습니다. 따라서, 객관적으로 “합리적인 일반인이 원고의 위치에 있다면 그 누구라도 저러한 신체적 피해를 입었을 꺼야”라고 특히 강조해서 말할 필요가 별로 없습니다. 

그런데, 객관적으로 “저 사람은 피해를 입었어”라고 특히 강조해서 말할 필요가 없다는 이유로 ‘주관적’으로 “나는 피해를 입었어”라고 말하는 원고를 무시해도 될까요? 예를 들어 생각해 봅시다. 갑이 작은 충격에도 몸전체에 알러지 반응을 보이는 사람이 있다라고 칩시다. 갑이 친구들이랑 놀던 중, 한 친구(을)가 “야! 딱밤이나 한대 먹어라”라면서 딱밤을 때리려고 했습니다. 친구들 사이에서 장난으로 그런 짓을 하는 것이 별일이 아닐 수 있습니다. 그런데, 갑은 기겁을 하고 몸을 피하면서 때리지 말라고 말했습니다. 그런데도 을은 갑을 향해 딱밤을 날리다가 귓볼 끝을 살짝 스쳤습니다. 객관적으로 볼 때, 우리가 “원고, 갑은 신체에 피해를 입었어”라고 말할 수 있는 상황인가요? 말대로 슬쩍 스치기만한 손가락일 뿐인데? 아니죠. 객관적으로 피해를 입었다라고 말하기엔 좀 무리가 있죠. 그런데, 갑의 귓볼끝이 퉁퉁 부어오르다가 결국에 기도가 막혀서 실신해버렸다면, 이야기가 달라지죠. 객관적으로 보면, 전혀 신체적 피해라고 말할 수 없는 상황인데, 주관적으로는 피해를 입은 것이니까요. 

따라서, 원고 “신체 자체”에 대한 피해일 경우, 우리는 “주관적인 판단(subjective)만 한다”라는 기준을 정하고 있습니다. 

참고로, 객관적인 판단이라 말할 경우엔 “그 위치에 놓인 그 누구라도 일정한 판단을 할 것이다”라는 의미이고, 주관적인 판단이라 말할 때는 “피해를 당한 그 사람은 피고의 행위를 허락하지 않았다” 또는 “피해를 당한 그 사람은 직접적으로 그러그러하게 경험했다” 라고 생각해 주시기 바랍니다. 

주관적인 판단만을 한다라는 점에서 다음의 이야기로 진행됩니다. 원고의 신체자체에 대한 것이고 주관적인 판단만을 한다면, ‘주관적’이라는 의미에서 원고자신이 자신에게 가해지는 충격을 “느껴야”합니다. 왜 그런지 생각해 보죠. 법에서 말하는 원고의 신체라함은 단지 원고의 몸뚱이만을 말하는 것이 아닙니다. 원고의 신체와 연결된 모든 것을 말하죠. 그럼, 원고가 딛고 있는 땅은 신체에 연장선상에 있나요? 원고가 맨발로 흙을 딛고 서있는데, 그 흙을 때렸습니다. 생각해 보세요. 옷을 입고 있다면, 그 옷은 신체와 연결된 것이고, 원고가 개를 끌고  산책을 하러다닐 때, 원고의 손에 쥐어진 줄을 친 경우, 원고의 손에 쥐어진 줄은 원고의 신체의 연장선상에 있는 것이죠. 다시, 그렇다면, 땅도 원고의 신체의 연장선상에 있다라고 말할 수 있겠습니까? 

연장선상에 있냐 아니냐를 구분하는 기준은 “원고가 자신의 신체에 가해진 충격을 어느정도라도 느꼈냐”에 따라 달라집니다. 따라서, 예를 들어, 결혼식장에 등장한 2미터짜리 긴 드레스를 입은 여자의 치마를 의도적으로 밟았을 경우, 이를 여자가 “느꼈을 경우,” 이 여자는 피해를 입었다라고 말할 수 있습니다.

그럼 이제 원고의 “마음”에 피해가 가해진 경우를 생각해 봅시다. 원고의 마음에 피해가 가해진 경우, 그냥 일반인들이 이런 말을 하죠. “정신적 손해배상을 ~~ 어쩌구 저쩌구...” 자신이 청구할 수 있는 손해에 대해서 아주 잘알고 있는 것 처럼 보입니다. 하지만, 일반인들은 말대로 일반인들일 뿐입니다. 정확히 어떠한 기준으로 정신적 손해배상을 청구해야하는지는 모른다는 거죠. 

그렇다면, Lawyer’s Land에 살고 있는 이상한 나라의 사람들인 판사/변호사/검사들은 ‘정신적, 마음적’ 피해를 어떻게 봐야할지 생각해 봅시다. 위에서 신체에 가해진 충격은 1) 주관적으로 판단한다; 주관적인 판단을 하는 것이니 당연히 2) 원고는 자신에게 가해진 충격을 느껴야 한다라고 말했습니다. 그런데, ‘정신 또는 마음’이라하는게 눈에 보이는 것이냐 말이죠. 눈에 보이지도 않는 것이니 판사나 배심원이 원고를 보면서, ‘원고는 정신적 충격을 받았어’라고 쉽게 말할 수도 없겠죠. 또한, 원고가 ‘난 이만큼의 정신적 충격을 받았어’라고 말을 한다고 해도, 그 말을 판사나 배심원이 얼마나 설득력있게 들어줄 것이냐의 문제가 있습니다. 

그래서, 원고의 ‘정신 또는 마음’에 가해진 피해에 대해서, 우리는 “주관적 + 객관적” 판단을 합니다. 원고자신이 주관적으로 “난 이러이러한 정신적 피해를 느꼈고, 이러한 충격을 나에게 가하도록 허용하지 않았어”라고 말할 수 있어야 할 뿐만 아니라, 원고의 충격은 다른 사람들의 눈에 객관적으로 볼 때, “저 원고의 위치에 놓여있는 합리적인 사람이라면, 그 누구라도 동일한 충격을 받았을 꺼야” 또는 “내가 저 입장이라도 충분히 저 정도의 정신적/마음적인 충격을 받았을꺼야”라고 말 할 수 있어야 합니다. 

위에서 말한 두가지 경우, 즉, ‘신체적 충격’ 또는 ‘정신적/마음적’ 충격이 발생한 경우일 경우, 우리는 원고가 충격을 받았다라고 말할 수 있죠. 

일단은 “신체적 충격”과 “정신적/마음적” 충격에 대한 판단기준을 먼저 확실히 이해하시기 바랍니다. 신체적 충격은 원고 주관적으로 판단하고, 정신적/마음적 충격은 주관적+객관적으로 판단한다라는 이 짧은 원칙이 반복해서 등장할 것입니다. 그러므로 이해해 두시길 바랍니다.