Evidence: 기본

Evidence 

증거법...증거법이라고 하면, 많은 학생들은 아주 짜증을 냅니다. 그 이유는 암기할 것이 많기 때문이라고 하죠. 그런데, 암기할 것이 더 많은 과목은 증거법이 아니라 헌법이라면 믿으시겠습니까? 사실 증거법은 암기만으로는 해결이 안납니다. 물론 문제는 풀립니다. 그것도 아주 잘..풀리죠. 하지만, 암기만으로는 한계가 있습니다. 그 많은 조항들을 도대체 어떻게 외우려하십니까? 

그래서, 쉽게 생각해보고자 증거법을 써보려고 합니다. 

일단, 증거라는 것이 뭔지 말할 필요는 없을 것 같습니다. 너무나도 일상에서 많이 쓰이는 개념이니까요. 하지만, 너무나도 일상에서 많이 쓰이기 때문에 잘못 이해하고 있는 것도 많습니다. 그래서, 최소한 미국법을 공부하는 동안에는 미국법에서 생각하는 증거법이 무엇인지 생각해보아야 할 것 같습니다. 

1. 증거법은 증거를 쉽게 받아들이기 위한 법이 아니다. 

일단, 저는 이렇게 말하고 시작하겠습니다. evidence law는 증거를 쉽게 받아들이기 위해서 만든 법이 아닙니다. 오히려, 사용해서는 안되는 증거들을 골라내기 위해서 만들어 놓은 '허들'과도 같습니다.

예를 들어 100미터 허들경기를 생각해 보시죠. 출발선상이 증거제출의 시작이라고 보고, 결승점을 판사가 인정 또는 거절하는 최종단계라고 생각해 봅시다. 증거선수가 시작점에서 준비하고, 출발했습니다. 첫번째 허들을 넘습니다. 그런데, 두번째 허들을 못넘었습니다. 그럼, 이 증거선수는 실격입니다. 아무리 결승점에 도달했다 하더라도 두번째 허들을 못넘었으므로 이 증거는 심사위원이 결격처리해버립니다. 즉, 그 증거는 법원에서 받아들이지 않게 되는 것이죠. 

이와 동일하게 생각하시면 됩니다. 당사자 양측은 뭐든 증거라고 생각되면 제출할 수는 있습니다. 그런데, 그 증거가 출발선상에 들어가기도 전에 증거선수로써 자격이 있는지, 첫번째 허들을 넘었는지, 두번째 허들을 넘었는지, 세번째 허들을 넘었는지...그리고 마침내 결승점에 도달했는지...이 모든 과정을 보여주고 있는 것이 Evidence Law입니다. 

따라서, 

"증거법은 증거를 쉽게 받아들이기위한 법이 아닌, 증거가 제출되고 인정될때까지 허들을 세워놓은 것과 마찬가지이므로, 각각의 허들을 넘을 때, 이 증거가 받아들일 수 있냐 아니냐를 판단해야하고, 최종적으로 받아들인다면, 왜 받아들여야만 하는지를 판단하는 것이 그 목적이다.."라고 저는 감히 말하겠습니다. 

2. 증거선수의 자격

제목이 좀 허접하죠? 제가 증거'선수'라고 말을 했습니다. 그런데, 가장 이해하기가 쉽더라구요. 증거선수 그리고 허들경기라고 생각하는 것이 압박을 가장 덜 받기도 하구요. 

증거선수가 운동경기장 (즉, 법원)에 들어와서 출발선상에 설수 있는지를 가장 먼저 생각해 보는 것은 정말 정말 정말 중요합니다. 한마디로, 올림픽 100미터 허들경기에 역도선수가 나와서 뛰는 것은 문제가 되지 않지만, 정말 뛸 수 있는지는 의심스럽지 않습니까? 이렇듯, 정말 그 증거가 자격이 있는 증거인지를 먼저 살피는 것이 첫번째 심사입니다. 

1) 출발자격 = Relevancy 

Relevancy....우리나라말로 하면 '관련성' '연관성' 등등의 말을 할 수 있겠죠. 이 말은 '이 증거선수는 100미터 허들을 하나하나씩 뛰어넘을 능력을 갖고 있는 선수인가?'라고 생각하면 어떨까요? 단지, 100미터를 완주할 수 있을까요...가 아닙니다. 100미터 허들들을 하나씩 뛰어넘을 능력과 자격을 갖고 있는지만 중요합니다. 

이것을 그대로 증거법으로 연결시켜서 생각해봅시다. "이 증거는 증거로써 자격이 있는가?"를 판단하는 것이 Relevancy의 문제입니다. 증거로써 자격이 있느냐..라는 것은, 

즉, 

"증거가 없이 쟁점에 대해서 있다/없다를 다투기 보다, 바로 이 증거를 제출함으로써 현재 관련쟁점에 대해서, 그 사실이 있느냐? 또는 없느냐?에 힘을 더해주는 '경향'이 조금이라도 있느냐"의 문제가 바로 Relevancy입니다. 

제가 "경향"이라는 것을 강조했습니다. 

경향, 즉 'any tendency'를 의미에 맞게 짜맞춘 말입니다. 

여튼, 결론부터 말하자면, '경향'만을 조금이라도 있으면 100미터 허들을 넘을 수 있는 선수로써 자격이 있습니다. 물론, 자격을 갖춘 선수라고 해서 모두 결승점에 도달하는 것도 아니고, 1등, 2등, 3등의 매달을 받는 것도 아닙니다. 단지, '자격'만 있을 뿐이죠. 

이것을 다시 돌려서 evidence law에 맞춰서 생각해 보면 이렇게 말할 수 있습니다. 

"이 증거를 제출하면 현재 쟁점이 되는 사안에 대해, 내가 뭔가 효과를 보여줄 수 있을까?"

말만 계속하니, 뭔말인지...하시는 분들이 있을 것입니다. 예를 들어보죠. 

한국에서 살인사건이 발생했습니다. 이때, 검사가 이런 증거를 제출합니다. 

'살인범은 한국인입니다' 

relevant한가요? 

예! relevant합니다. 왜죠? 최소한, 살인범은 외국인은 아니라는 것입니다. 미국인도, 중국인도 일본인도 기타등등의 나라에서 온 사람들이 아니라 '한국 국적을 갖고 있는 법적인 한국인'이라는 것이죠. 그렇다면, 최소한, 예컨대 한국에 살고 있는 모든 사람들을 6천만명이라고 가정하고 그중에 한국국적을 갖고 있는 사람을 5천만명이라고 보았을 때, 살인범은 5천만명중에 한명입니다. 

그럼 다음과 같은 질문을 할껍니다. 

'그건 너무 광범위하잖소? 그게 무슨 증거란 말이요? 너무 약하지 않소?' 

제가 관련이 있냐 없냐에 대해서 말을 하고 있지 "얼마나" 관련이 있냐에 대해서 말하던가요? "얼마나" 관련이 있는지의 문제는 또다른 문제이니 일단은 멀리, 저 멀리 밀어두세요. 

여튼, 검사가 제출한 증거는 Relevant한 것으로 일단 100미터 허들의 출발점에 '설 수 있는 자격이' 한가지 주어졌습니다. 

그런데, 여기에 또 한가지 자격이 필요합니다. 바로 이 증거가 "무엇에 대해서....?"에 대한 문제이죠. 이것을 material fact라고 생각해 봅시다. 계속 언급하던 비유를 하자면, '100미터 허들경기'에 대한 것을 말합니다. 우사인 볼트가 지배하는/했던 100미터 경기도 아니고, 미국 프로 농구선수들이 날뛴 올림픽 농구경기도 아닙니다. 현재 경기는 '100미터 허들경기'입니다. 이것을 Material Fact라고 말을 해보죠. 그런데, material fact라고 말하면, 뭔가 후욱~ 와닿나요? 전 별로...

material fact라는 의미를 이렇게 생각해 보시죠. 현재, 친구 갑과 을이 다투고 있습니다. 그 내용은 오늘, A식당, 이 자리에서 둘이 먹은 식사값이 1만원인지에 대한 것입니다. 1만원이다라고 주장하는 을과 아니다라고 말하는 갑이 서로 싸우는데, 을이 

"이틀전에 똑같은 것을 먹었었는데 1만원을 내가 냈단말이야"라고 말을 합니다. 

그랬더니, 갑이, "A식당에 주방장은 또라이야!" 라고 말을 합니다. 

일단, 뭔가 첨가하지도 말고 이 사실만 봅시다. 갑이 도대체 뭐라고 말을 하는 걸까요? 논리적으로 생각해 볼 때, 우리는 '오늘 A식당에서 먹은 식사값이 1만원'인지에 대해서 다투고 있는데, 왜 갑자가 A식당의 주방장이 바보라는 말을 하고 있을까요? 도대체 관련이나 있는 사실을 두고 말을 하는 것일까요? 왜이러는 걸까요? 한마디로 갑은 '논리적으로 다툴줄도 모르는 바보'가 되는 순간입니다. 최소한 법을 공부하는 우리들의 눈에서는 그렇다는 겁니다. 

다시말해서, 

material fact라는 것은 '쟁점이 되고 있는 사안'을 말하는 것입니다. 따라서, Relevant하다라고 말을 하고 싶다면, '쟁점이 되고 있는 사안'에 대해서 증거가 관련이 있어야 한다는 것이고, 그 증거가 사안의 존재에 대해서 '있다 또는 없다'라고 말할 수 있는 최소한의 경향을 갖추고 있다는 것입니다. 

그럼, 제가 위에서 미뤄둔 개념을 조금 생각해 보도록 하죠. 위에서 분명히 누군가는 '아니 너무광범위하잖소? 또는 너무 미약하지 않소?'라고 말할 것이라고 했죠? 
바로 "너무, 덜, 좀더,...."의 개념은 바로 Probative의 개념입니다. 즉, "얼마나"의 개념은 Relevance의 개념이 아니라 Probative의 개념입니다. 따라서, 아주 강하다라고 말하고 싶다면 Probative value가 높다는 것을 말하고, 아주 미약하다라고 말한다면 Probative value가 낮다라고 말할 수 있는 것입니다. 

예를 들어, '살인범은 한국인입니다'라는 증거보다는 '살인범은 한국인으로 서울에 거주하고 있습니다'가 더 높은 probative value를 갖고 있고, '살인범은 한국인으로 강남역근처 오피스텔에서 살고 있습니다'가 좀 더 높게 되고, '살인범은 한국인으로 강남역 xx오피스텔 몇호에 살고 있습니다'는 아주 높게 되는 것이죠. 이것이 probative value의 개념입니다. 

정리하자면...

• Relevancy = 관련성/연관성
• Starting Point: evidence문제에서 가장 먼저 생각해야할 것은 relevancy!
• 정의: Relevant Evidence that has “any tendency” to make a material fact more probable or less probable than it would be without the evidence. (= logical relevancy)
• 증거는 사실상/진짜 뭔가를 증명하기 위해서만 인정되는 것은 아니다. 뭔가 효과를 보여줄 수 있는 경향 그리고 연관성이 있으면 충분하다. 
• 증거가 제출되는 것은 모든 fact를 보여주기 위한 것이 아니라. ‘이 사건’에서 ‘material fact’를 증명하기 위한 것이다. 
• Relevancy의 개념은 binary concept이다. 즉, 0 or 1의 개념으로 “관련이 있거나 관련이 없거나” 두가지 개념밖에 없다. 
• 즉, More relevant 또는 less relevant의 개념은 존재할 수가 없다. 이것은 Probative value의 개념으로 가서 보아야 한다. 
• cf. probative = Relevance와는 다른 개념이다. 즉, 있다/없다 또는 0 or 1의 개념이 아닌, ‘아주, 좀 더, 덜, 또는 상당히’의 개념이다. 

그렇다면, 이제 룰과 함께 생각해 보죠. 

그 전에, 아시겠지만, FRE를 중심으로 저는 볼 것입니다. Common Law Evidence를 그럼 볼필요가 없다...라고 생각하시는 분이 계실지도 모르는데, 아닙니다. Common Law Evidence도 알아두는 것이 이해에도 도움이 되고, State Bar Exam에도 많이 도움이 됩니다. 하지만, 어쨋거나 여기서는 FRE를 중심으로 논해보겠습니다. 

3. Evidence의 자격과 첫번째 허들

위에서 이미 언급했지만, 자격이 없는 선수, 즉 자격이 없는 증거는 경기장에 들어올 수도 없습니다. 돌려서 말하자면, Relevant하지 않은 증거는 증거로 인정할 수가 없습니다. 선수로써 자격이 없고, 증거로써 자격이 없습니다. 그래서, 첫번째 룰은 

"Irrelevant Evidence is Inadmissible" 

입니다. 별로 어렵지 않죠. 하지만, 선수가 출발선상에 선 순간 첫번째 허들을 넘을 수 있어야 합니다. 이것을 Probative Value와 연결시켜서 생각해 보아야 합니다. 

FRE 403이 등장할 차례라는 것이죠. Evidence를 공부하는데, 수많은 법들이 있다보니 뭘 외워야 할지 허둥지둥하는 사람들이 많습니다. 그렇다면, 먼저 이것을 외워두시죠. 최소한 숫자라도 알고 계세요 FRE 403이라는 조항입니다. 

FRE 403을 보면, 다음과 같이 적혀있습니다. 

"Although relevant, evidence may be excluded if its 'probative value' is substantially outweighed by the danger of unfair prejudice, confusion of the issues, or misleading the jury, or by considerations of undue delay, waste of time, or needless presentation of cumulative evidence."

바브리를 통해서 공부하신 분들, 이 조항의 중요점을 어디에 촛점을 맞추셨나요? 전반부요? 아니면 후반부요? 바브리에서 후반부의 consideration사항에 대해서 강조하다보니 그 부분만 중요하다라고 생각하는 경향이 있는데, 절대 아닙니다. 전체가 모두 중요한 조항입니다. 

위에서 제가 Probative Value라는 것은 '더, 덜, 좀더, 좀덜, 훨씬'의 개념이라고 말을 했습니다. 이 개념에 맞추어서 생각해보면 다음과 같습니다. 

비록 증거가 'relevant'하다라고 판단을 내렸다 하더라도, 법원이 고려하고 있는 XYZ에 비해서 비중이 '낮거나, 덜하거나, 중요성이 떨어지거나,' 또는 그 증거를 받아들이면 사실발견이외에 또다른 중대한 문제가 발생해서 형평성이 떨어지거나'...등등..의 이유가 있다면, 법원은 Relevant한 증거라 하더라도 거절할 수 있습니다. 이것이 FRE 403의 기본의미입니다. 그럼, 위에서 말한 XYZ란? 

1) the danger of unfair prejudice, 
2) confusion of the issues, or 
3) misleading the jury, or 
4) by considerations of undue delay, waste of time, or needless presentation of cumulative evidence 

입니다. 

FRE 403에서 말하는 것은 위의 크게 네가지, 세분하면 6가지입니다. 이것이 모두다..라고 말할 수는 없습니다. 단지 기본적으로 FRE 403은 저렇게 나열하고 있을 뿐입니다. 즉, 또다른 고려가 있다라는 의미이죠. 여튼....

정리하자면, 일단, 

• Evidence의 기본적 허들 - 거의 모든 경우, 자격을 갖추어야 하고(relevancy), 첫번째 허들(FRE 403)을 넘어야 Admissible하다. 
• Rule: “Irrelevance” evidence is inadmissible (excluded)
• Rule 403: Although relevant, evidence may be excluded if its “probative value” is substantially outweighed by the danger of unfair prejudice, confusion of the issues, or misleading the jury, or by considerations of undue delay, waste of time, or needless presentation of cumulative evidence.
• 정리: 증거가 제출되면, 
• 먼저, 이 증거가 사건과 관련이 있냐/관련이 없냐의 자격심사를 거쳐야 한다. 자격을 갖추지 못한 Irrelevant한 증거는 받아들일 수 없다. 
• 그런데, 자격을 갖추었다 하더라도 첫번째 허들을 넘어야 한다. 즉, “이 증거는 사건의 뭔가를 ‘아주 많이’ 증명해주고 있냐, 단지 ‘좀 더’ 증명해 주고 있냐, ‘덜’ 증명해 주고 있냐, 아니면 ‘이 증거를 받아들이려고 해보니 상당히 문제가 많냐’의 허들을 넘어야 한다. 

증거법의 기본사항에 대해서 지금까지 읽으셨습니다. 

이제 좀더 깊게 들어가보죠. 

Logical Relevancy와 Discretionary Relevancy라는 개념입니다. 어렵게 생각하지 마세요. 지금까지 보아온 내용들에 이름을 붙인것 뿐입니다. 

그래서, 정리해보면, Relevancy는 다음과 같이 구분이 됩니다. 

Relevancy

---> 1. Logical Relevancy

• Irrelevant Evidence 
• "Logically' related Evidence

---> 2. Discretionary Relevancy

• FRE 403

"Logically" related Evidence의 경우는 그 범위가 상당히 넓기에 한두마디로 설명을 할 수가 없습니다. 그러므로, 다음시간에 설명하도록 하겠습니다. 

FRE 403는 Discretionary Relevancy와 연결이 됩니다. FRE403'만' Discretionary Relevancy가 아닙니다. 또 다른 것들이 있고, 그것을 설명하기엔 logically related evidence와 마찬가지로 한두마디로 설명할 수가 없습니다. 그러니, 이것 또한 다음시간에 이야기 하겠습니다. 

지금까지 논했던 것을 한마디로 정리하자면, 

Relevant한 증거는 제출될 자격이 있고, Irrelevant한 증거는 제출될 자격조차 없습니다. 
증거가 제출되었다 하더라도 법원은 FRE403의 잣대로 자신의 권한으로 증거를 거절할 수 있습니다. 

지금까지 길게 설명해 온 것들은 결국, logical relevancy와 discretionary relevancy를 설명하기 위한 것들이었습니다. 이 개념들을 이해하신다면, 이제 좀더 깊게 Logical Relevancy와 Discretionary Relevancy에 대해서 다음시간에 이야기 해보도록 하겠습니다.