지난시간에 Writing에 대한 Authentication에 대해 이야기해보았습니다. 그런데, writing만 authentication이 필요한 것은 아닙니다. 말씀드렸다시피, '모든'물건이 증거로 나올 때, 그 물건에 대해서 authentication, 다시 말해서 "진짜야"라고 말할 수 있어야 한다는 점을 강조합니다.
그리고 이번 시간에는 Best Evidence Rule에 대해서 이야기 해보겠습니다.
제가, 이런 말을 했죠? writing, 즉, 문서가 등장하면, 순서대로 생각해야하는 것, 첫번째가 뭐죠? 다음과 같이 생각하세요.
1. Authentication
2. Best Evidence Rule
3. Hearsay
Hearsay는 워낙 큰 topic이다보니 여기서 말하긴 어려울 것 같습니다만, 일단, 이렇게 알아두세요.
문서가 문제로 나왔을 때,
1. 문서 그 자체가 증거로 제출되는 경우
2. 문서의 내용이 분쟁의 대상이 되는 경우
3. 증인석에 앉은 사람이 어떤 문서를 읽고, 읽은 내용을 근거로 증언하는 경우
세가지 가능성이 있습니다.
그래서,
첫번째 경우가 바로 authentication의 문제가 되고,
두번째 경우는 Best Evidence Rule의 문제가 되며
세번째 경우가 바로 Hearsay의 문제입니다.
위와같은 이유로, 문서가 등장하는 경우, 세가지를 모두 생각해서 어떤 법칙으로 접근해야할지 판단해야합니다.
하여간,
Hearsay는 워낙 큰 topic이다보니, 지난 시간과 연결해서 말하긴 어렵고, 그래서 Best Evidence Rule을 먼저 이야기해봅시다.
#1. Best Evidence Rule....
도대체 Best evidence rule이 뭡니까?
Best Evidence Rule은,
가장 확실한 증거를 제출하라는 말도 아니고,
가장 정확한 증거를 제출하라는 말도 아닙니다.
Best Evidence rule이 요구하는 것은
"문서의 Content of a writing을 증명하고 싶다면,
그 증거로 원본(original)을 제출해라;
하지만, 만약 그것이 여의치 않다면,
사정을 구하고
copy나 oral testimony를 해라"
라는 의미입니다.
그럼, 왜 Best Evidence Rule이란 것을 만들었을까요?
지난 시간에, 제가 법원은 문서증거를 싫어한다고 말씀드렸죠? 문서는 forgery나 조작, 변조가 너무 쉽기 때문에 법원이 싫어한다라고 말씀드렸습니다.
위와 같은 이유로, Best Evidence Rule에 따르면,
문서의 내용을 사건의 쟁점으로 삼고, 그것을 뒷바침하기 위해 문서를 증거로 제출하고자 한다면, 조작, 변조가 되지 않은 authenticated된 원본을 제출하라는 것입니다.
그리고, 만약, 원본이 없다면, 왜 원본을 제출할 수 없는지 충분히 설명하고, 그 설명이 인정된다면 원본이 아닌 복사본이나 심지어 구두진술을 한다 하더라도 인정하겠다라고 말하고 있습니다.
#2. Applies Only to ...
그럼, 이러한 Best Evidence Rule은 어떠한 문서에 적용될까요?
Writing, 즉, 문서라고 할 때, 지난 시간에 제가 이런 말을 했습니다. 반드시 글씨로 쓰여진 것만이 문서가 아니고, 무엇인가 기록된 것이라면, 그것이 사진이라도 문서라고 취급한다 했죠. 또한, 필름이나, X-ray도 포함됩니다. 그런데, 특이하게도 recording도 포함된다는 것을 알아두셔야겠습니다.
#3. The Rule
그럼, Best Evidence Rule자체를 봅시다.
Rule: Original Document Rule (=best evidence rule) Requires that a party “seeking to prove the content of a writing” must
either:
- Produce the Original Document; or
- Account Satisfactorily for Its Absence : If the excuse is reasonable, then a foundation has been laid for secondary evidence (a copy or oral testimony).
Best Evidence rule (=original document rule)에 의하면,
"문서의 내용을 증명"하고자 한다면 반드시,
- 원본을 제출하거나; 또는
- 원본이 없다면, 그 이유를 해명하고, 해명이 합리적이라면 secondary evidence를 제출할 수 있다라고 말하고 있습니다.
여기서 말하는 secondary evidence란 복사본이나, 심지어 구두에 의한 증언도 포함됩니다.
참고로, 학생들이 Best Evidence Rule이라고 하면, 단순히 "아 원본을 내라는 것?" 이라고 취급해버리는 경향이 있습니다.
하지만, 중요한 것은
- Contents: 문서내용의 증명을 목적으로 한다는 것
- Original: 원본을 제출해야한다는 것
- Secondary Evidence: 원본이 없을 경우, 법원이 그 이유를 인정한다면 복사본이나 구두증언도 인정한다는 것,
세가지 포인트를 모두 알고 있어야 한다는 점입니다.
#4. When Does Rule Apply?
그럼, 이러한 Best Evidence Rule (BER)이 언제 적용된다는 것이죠?
우리는 어떠한 문서에 적용되는지, 무엇을 목적으로 문서를 제출하는지, 언제 excuse될 수 있는지를 보았습니다.
그럼, 어떤 상황일 경우에 BER을 적용할 까요?
두가지 상황이 있습니다.
- Where the writing is itself a legally operative document
- Where the witness’s sole knowledge comes from a writing
즉,
#1. 문서 자체가 법적인 효과가 있는 경우와
#2. 증인이 어떠한 문서를 보고 그 내용을 근거로 증언한 경우
이렇게 두가지 경우입니다. 이 두가지의 공통점은 바로 그 문서의 '내용'을 증명하고자 한다는 것이죠.
그럼 첫번째 상황을 봅시다.
- Where the writing is itself a legally operative document
무슨 의미입니까?
특정문서중에는, 그 문서 자체에 법적인 효과가 있거나, 법률관계를 변경하거나 법률관계를 확정하는 경우가 있습니다.
예를 들면, 유언장, Deed, 또는 divorce document같은 것이죠.
왜냐고요?
유언장은, 유언자의 의사와 의도를 그대로 옮겨놓은 것이고, 이 유언장이라는 문서에 따라 재산의 분배라는 효과가 발생합니다. 그 결과 누군가에 재산권의 부여라는 법적인 결과가 발생하죠.
Deed는 누가 해당부동산의 주인인지 알려줍니다. 따라서, Deed가 타인에게 이전되었다라는 의미는 그 부동산의 주인이 바뀌었음을 보여줌과 동시에, deed를 갖고 있는 사람이 진정한 주인임을 알려주는 것이죠.
BER 첫번째 룰과 연결시키면 이렇게 됩니다.
"네가 부동산의 주인이라고 말로만 하지마라. 그 증거를 대라. 그 증거가 Deed라면, deed에 명확이 해당부동산의 주인이 너라는 것이 적혀있을테니 그것을 직접 보고 싶다"라고도 말할 수 있는 것이죠.
계속해서 BER의 두번째 룰과 연결시키면,
"단 네가 그 부동산을 소유하고 있음을 증명할 Deed가 없다면, 그 이유를 말해라. 만약 그 이유를 인정하고, 그것를 타당하다고 인정한다면 복사본이나 구두증언하는 것도 인정해줄테니 그것이라도 제출해라"
2. Where the witness’s sole knowledge comes from a writing
BER이라고 하면, 많은 학생들이 "문서의 내용을 다투고자 한다면 원본을 내라"라는 것만 생각하는 경향이 있습니다.
하지만,
- witness가 personal knowledge는 없지만, 문서를 읽고, 사진을 보고, 영화를 보고, 녹음을 듣고 등등...간접적인 수단을 통해서 personal knowledge를 갖춘 후, 증언을 하는 경우를 생각해야합니다.
- 즉, witness가 personal knowledge가 없지만, 뭔가를 읽은 경우, best evidence rule의 문제가 발생합니다. 그런데, 사실, 증인조차, 자신이 personal knowledge가 없다는 생각을 못합니다. 왜냐하면, ‘내가 그것에 대해서 읽었으니까 난 알고 있어’라고 생각하기 때문이죠. 그러므로 주의해야합니다.
- 그럼, 왜 문제가 되는지 생각해보죠.
- 문서(writing, 사진, 녹음테입, 동영상)를 읽거나 보거나 들은 사람은, 마치 자신이 증언을 할만한 정보와 지식을 갖고 있다라고 '착각'을 합니다. 즉, 증언은 기본적으로 자신이 직접 보고, 듣고, 느낀것을 전달하는 것인데, 책을 읽고, 녹음을 듣고, 동영상을 본 사람은 실제 직접 전달해서 듣고, 보고, 느낀 것이 아님에도 불구하고 그렇다라고 생각한다는 것이죠.
- 왜요? 문서, 책, 녹음, 동영상등은 사실 '간접적'인 전달매체이고, 간접적인 전달매체는 그것을 접하는 사람마다 다른 인식을 할 수 있기 때문입니다.
- 예를 들어볼까요?
- 유튜브에 나온 뮤직비디오가 하나 있습니다. 여자들이 나와서 춤을 추는데, 일부는 그 뮤직비디오를 보고 "오우...sexy하다"라고 반응하는 반면, 또다른 사람들은 "으....참 더럽네"라고 반응할 수 있습니다.
- 그럼, 전자에 속하는 사람이 나와서 증언할 때는 "아주 좋아"라고 증언할테고, 후자에 속하는 사람이 증언할 때는 "진짜 볼것이 못되"라고 말할 것입니다.
- 그렇다면, 정말 "좋은" 비디오인지 아니면 "나쁜" 비디오인지 어떻게 알 수 있을까요? 즉, 그 내용이 좋은지 나쁜지 어떻게 판단할 수 있겠습니까? 게다가, 이것이 만약 소송의 중심이 된다면, 어떻게 해야할까요? 다시 말해서, contents가 분쟁의 중심이 된다면 어쩔 것이냐는 것이죠.
- 이럴 때, "Original"이나 "secondary" evidence를 제출하면 된다는 것입니다.
- 그럼,
- 위와같은 상황이 실전이나 문제에 등장할 때, 해결법은,
- "이 증인이 이걸 어떻게 알았지?"
- 라고 먼저 질문을 해봅니다. 그럼 "직접 경험했다" 또는 "문서/writing/비디오/녹음테입을 통해서 '간접' 경험했다"라고 구분이 될 것입니다.
- 그리고는 후자의 경우, 원본을 제출해라...라는 BER을 적용해야합니다.
- 위의 내용들을 바탕으로 한번 예를 들어봅시다.
- X가 자기 아내를 살해한 혐의를 받고 있습니다. 그리고 이에 X는 재판을 받고 있는 중입니다.
- 검사가 증거로 편지한장을 들고 나왔습니다. 그 편지에는 X가 알지도 못하는 사람으로부터 받은 편지입니다.
- 내용에 따르면,
- “네 아내에게 affair가 있다. 현명하게 처신해라”
- 라는 내용을 담고 있습니다.
- 이제, 검사가 이 편지를 근거로 X가 왜 자기아내를 살해했었는지 그 motive를 증명하고자 합니다. 그래서 검사가 당시 현장에서 X를 검거한 경찰을 불렀습니다.
- 경찰은 그 편지를 X의 주머니에서 찾았다고 말하고, 그 편지를 읽었다라고 말했습니다. 또한 그 편지에 X의 지문이 묻어있다라고 말했습니다.
- 이제 경찰이 그 편지의 “내용”에 대해서 증언하려합니다.
- Authentication
- Hearsay
- Best Evidence Rule
이대로 분석해봅시다.
피의자의 변호인은 이렇게 외칠 것입니다.
- 첫번째 Objection: Objection! Authentication !!!
- 피의자 변호사는 Authentication의 문제를 가장먼저 거론할 것입니다.
- 그런데, 문제는, 누가 보낸 편지인지 어떻게 아냐는 것입니다. 예에 의하면, X는 전혀 모르는 사람으로부터 편지를 받았다고 했습니다.
- 그렇다면, 누가보낸지도 모르는 편지를 대상으로 '진짜'와 '가짜'를 논한다는 것은 아무 의미가 없습니다. 존재하지도 않을 서명에 대해 authenticate하는 것도 아무 의미도 없고...
- 게다가, 검사가 논하고자 하는 것은 X가 ‘그 편지를 갖고 있었냐 그리고 읽었냐/또는 읽을 기회가 있었냐’ 그리고 살해의 Motive를 갖고 있었냐는 것이다.
- 즉, Relevant한 문제는 Motive에 대한 것이지 편지의 내용에 대한 것이 아닙니다. 따라서, BER조차도 의미가 없습니다.
- 따라서, 판사는 overrule이라고 선언할 것입니다.
- 두번째 Objection: Objection! Hearsay !!!
- 두번째로 피의자 변호사는 hearsay를 외칠 것입니다.
- 그런데, 검사가 편지라는 물증과 경찰의 증인을 통해서 얻고자 하는 것이 무엇입니까? 다시 보세요 "살인에 대한 Motive"입니다.
- 다시 말해서, 검사는 경찰의 증언을 통해서 "offer for the purpose of proving the truth"가 아닙니다.
- 다시 말해서, “이 편지에 적혀있기를 ‘X의 아내에게 affair가 있다’라고 적혀있으니 아내에게 affair가 있는 것이 확실하다!”라는 증언을 얻어내고자 검사가 경찰의 증언을 제출한 것이 아니란 말입니다.
- 따라서, hearsay의 문제가 없기 때문에 판사는 overrule을 선언할 것입니다.
- 세번째 Objection: Objection! Best evidence rule!!!
- 이제, 피의자의 변호사가 주장할 수 있는 마지막 주장은 BER뿐입니다.
- 검사가 경찰의 증언을 통해서 원하는 것은 "X가 편지를 읽고 자기 아내를 죽일 motive"를 갖게 되었냐입니다.
- 그렇다면, 경찰이 어떻게 증언을 할 수 있게 된거죠? 경찰은 그 편지를 읽고, 그 편지 내용에 근거해서 증언을 하는 것입니다.
- 그럼, 편지를 읽고 증언한다는 것은, 간접적인 매체를 통해서 경찰이 얻은 정보를 전달하는 것이죠? 경찰이 직접 그 편지를 받은 것도 아니고, X에게 전달된 편지를 읽은 것 뿐이니 읽는 사람에 따라 받아들이는 것이 분명히 달라질 수 있습니다.
- “네 아내에게 affair가 있다. 현명하게 처신해라”라는 내용을 보고 사람들은 어떻게 반응할 수 있나 생각해 보세요.
- 현명하게 처신하는 것이 자기 아내를 죽이는 일일까요? 아니면 현명하게 처신하는 것이 그냥 자기 아내를 추궁하는 것일까요? 아니면 현명하게 처신하는 것이 이혼하는 것일까요?
- X가 이 편지를 읽고 반응하는 것과 경찰이 편지를 읽고 그것을 전달하는 것은 서로 다를수 밖에 없습니다.
- 말대로 '아' 다르고 '어' 다르기 때문이죠. 그렇다면, 법원이 판단하려면, '원본'이 있어야 판단을 할 수 있을 것입니다.
- 따라서, 검사는 Best Evidence Rule을 만족시키기 위해서는 편지의 원본을 제출해야 할 것입니다. 원본을 제출하지 않고 증언만을 한다면 법원은 피의자의 objection을 받아들일 것입니다. (sustain!) 이것이 BER의 첫번째 룰에 근거한 판단이죠.
- BER의 두번째 룰을 적용해보죠.
- 만약, 검사가 원본을 제출하지 못할 상황이라면, satisfactory Excuse를 해야 합니다. 즉, 왜 원본을 제출하지 못하게 되었는지, 그 충분한 이유를 설명한 후에야 법원은 Secondary Evidence로 복사본이나 구두증언을 인정할 것입니다.
- 두번째 룰 상황을 생각해 보죠.
- 만약, X가 경찰이 그 편지를 꺼내서 읽는 것을 보고, 그 편지를 빼앗아서 삼켜버렸다면 어떻게 해결할까요?
- 검사는 왜 경찰이 원본을 확보할 수 없었는지를 설명해야할 것이고, 법원이 이를 인정한다면, 경찰은 오직 자기가 읽었던 내용을 기억해내야 하고, 그 기억에 의존해서 증언해야합니다. 이 증언은 BER이 허용하는 Secondary Evidence를 충족시키는 것이므로 BER을 위반하지 않은 것이 됩니다.
- 이제, 문서가 등장했을 때, 분석하는 법을 살펴봅시다.
- 말씀드렸다시피, 문서에는 문자가 적힌 글들 뿐만 아니라, 필름, 사진, 녹음테입, 비디오 등등이 모두 포함됩니다.
- 즉, 첫번째 문제는, 이 문서를 받아들일 수 있느냐의 문제겠죠. 물증이니 당연히 문서가 증거로 쓸만한 "진짜냐"의 문제를 해결해야죠. 따라서,
- i) Authentication의 문제가 가장 먼저 거론됩니다.
- authentication의 문제가 해결된 상태라면, 두번째 질문을 합니다. 지금, 문서의 '내용'을 두고 서로 의견이 충돌되고 있나? 그리고 이를 판단하기 위해 원본이 필요한가?
- ii) 바로 Best Evidence Rule이 거론됩니다.
- 만약, authentication의 문제도, BER의 문제도 아니라면, 세번째 문제로 진행합니다. 즉, 현재 증인이 자신이 직접 보고, 듣고, 경험한 것이 아니라, 문서를 보고, 듣고, 읽은 뒤, 그것들로부터 정보를 얻어서 그 정보를 전달하고 있나?
- iii) Hearsay의 문제입니다.
- 그런데, Hearsay가 등장했으면, 즉시, Inadmissible을 외칠 것이 아니라, Non-hearsay에 해당하는지, 아니면 Hearsay Exception을 적용할 수 있을지, 면밀하게 살펴보아야 합니다.
- **** 정리하자면,
- i) Lay Foundation을 했나? 즉, authenticate했냐?
- ii) 그 writing이 copy냐 아니면 writing의 내용에 대한 oral testimony냐? = Best evidence rule. 그리고, 만약, 원본이 없다면, 그 이유가 상당한지를 논하고 secondary evidence가 가능한지를 모색해라.
- iii) Hearsay? offer to prove truth of the contents of the writing이냐를 생각해라. 그렇다면, hearsay이다. 하지만, 여기서 멈추지 말고 hearsay exception이냐를 생각해내라. admission이냐, business record냐, recorded recollection이냐…등등..
- #6. When Doesn’t the BER Rule Apply?
BER이 시험문제에 어떻게 나오는지 지금까지 보셨습니다. 그런데, BER이 정답으로 나오는 경우보다 오답으로 나오는 경우가 많습니다. 왜 그럴까요?
BER이 문제가 되는 경우가 아닌 상황인데 BER이 적용된다라고 착각하기 쉽기 때문입니다.
즉,
- BER은 문서의 'contents'가 문제가 되는 상황이라고 했습니다. 그런데, contents가 문제가 아닌데도 문서가 등장했다는 이유만으로 BER을 적용해도 되나? 라고 착각하기 쉽고
- 단지 사실을 반영하는 문서에도 BER을 적용해도 되나라고 착각하기 쉬우며
- 현재 쟁송상 문제가 되는 부분을 비추어 보건데, 중요한 부분이 아님에도 불구하고 문서가 나왔다는 이유만으로 BER을 적용해야되는거 아냐?라고 착각하기 때문이죠.
- 끝으로, BER을 기억하면서 secondary Evidence, 즉, 복사본이나 증언은 안된다라고 단정지어서 BER이 적용됨에도 불구하고 original이 아니니 안된다라고 단정지어서 잘못판단할 수 있기 때문입니다.
이러한 착각을 이용한 오답이 많다는 말은,
BER이 적용되는 경우 만큼, 적용할 필요가 없거나 적용해서는 안되는 부분도 있다고 말할 수 있습니다.
하나씩 봅시다.
- (1) When the fact to be proved has “an existence independent of the writing.”
- 한마디로,
- "문서와 상관없이 ‘사실’이 존재할 때, 이를 증명하기 위한 문서에 대해서는 BER을 적용할 필요가 없습니다"
- 사실과 그 사실을 증명하는 문서? 무슨 뜻이냐면요...
- 사망을 해야 사망증서가 나옵니다.
- 결혼을 해야 혼인증서가 나오죠.
- 식당에서 돈을 지불하면 영수증을 줍니다.
- 하지만, 사망했다는 사실, 혼인했다는 사실, 돈을 지불했다는 사실은 사망증서, 혼인증서, 영수증과 관계없이 독자적으로 존재합니다.
- 독자적으로 존재한다?
- 사람이 사망했는데, 사망증서가 있어야 사람이 사망했다고 말을 하나요? 사망한 사실은 사실입니다. 두 사람이 혼인을 했는데, 혼인증서가 없으니까 혼인한 사실이 없다라고 말을 할 것인가요? 혼인한 사실은 그 자체만으로도 존재합니다. 돈을 지불했는데 영수증이 없으니 돈을 안줬다라고 말할껍니까? 돈을 지불한 사실은 영수증이 없다 하더라도 그 사실이 존재합니다.
- 이와 같이 해당상황이 문서의 존재와는 관계없이 사실자체로 명확한 경우, 관련증명서들은 사실을 그냥 보여줄 뿐이지 그 증명서의 ‘내용’이 중요한 역할을 하는 것은 아닙니다.
- 따라서 이러한 경우, BER이 적용되지 않습니다.
- 예를 들어보죠.
- 영수증을 예를 들어봅시다.
- 갑이 을에게 돈을 줬고, 을은 갑에게 영수증을 줬습니다.
- 병이 법원에서 증언하기를 ‘난 갑이 을에게 돈을 주고 을이 영수증을 주는 것을 봤다’라고 말했습니다. 그리고, 갑이 영수증을 제출했습니다.
- 이때, 갑이 objection!! BER이라고 했습니다.
- 그럼, 이 영수증에 BER을 적용해야하나요? 아니죠?
- 왜요?
- 영수증은 을이 갑으로부터 돈을 받았다는 사실을 증명해줄뿐 그 영수증의 내용이 증거가 되는 것은 아니잖아요.
- 따라서 영수증에 대한 BER objection에 대해 법원은 Overrule이라고 할 것입니다.
- *** 여기서 한번 꼬아보죠.
- '영수증' 상황이라 하더라도 "BER이 적용"되는 경우입니다.
- 위와 동일한 상황에서, 만약 병이
- "난 갑이 을에게 돈을 줬다는 것을 알고 있다"
- 라고 증언했다고 합시다.
- 판사는 그 사실을 어떻게 알게 되었냐라고 질문했습니다.
- 그러자, 병은
- "을이 갑에게 준 영수증을 읽은 적이 있다"
- 라고 말을 했습니다.
- BER의 힘이 작용합니다.
- 왜요? 병이 자기가 그 사실을 알게 된 원인은, 그 사실을 자기 눈으로 직접 '목격'한 것이 아니죠?
- '을이 갑에게 준 영수증'을 읽고 나서야 알게된 것이죠?
- 그럼, 병은 그 영수증을 읽고서 정보를 얻게 된 것이고, 글귀는 자기가 원하는대로 해석이 가능하겠죠? 그 말은 ‘contents of the writing’이 문제가 된다라고 말할 수 있죠?
- 따라서, original document를 제출해야하거나 아니라면 제출할 수 없는 충분한 이유를 말해야 하고, 그 이유가 인정이 된다면 secondary evidence, 즉, copy나 oral testimony를 제출해야합니다.
- (2) Collateral Document Exception
- 원칙부터 보시죠.
- "BER Does not apply to writings of minor importance to the controversy."
- 왜요? 사소한 내용까지 모두 BER까지 증명해야한다면 재판이 늦어지잖아요.
- 예를 들어봅시다.
병이 증언을 합니다.
"난 갑이 유언장을 작성한 날짜를 알고 있다. 왜 그 날을 기억하냐면, 그날 내가 A신문을 유심히 보았던 기억이 나기 때문이야"
이에 을이 외칩니다
"Objection! Best Evidence Rule. A신문을 제출하시요!"
이 을의 외침을 인정해야합니까?
법원에게 있어서 필요한 것은 유언장을 작성한 날짜이지 A신문이 아닙니다. 병이 갑의 유언장을 작성한 날짜를 기억하는 이유는 A신문을 읽었던 그 순간 때문이지 A신문 자체나, 그 신문의 내용때문이 아닙니다.
즉, A신문에 대한 것은 사소한 문제이고, 이 사소한 문제는 collateral matter가 되고, collateral matter에 대해서는 BER을 적용하지 않는다는 것입니다.
#7. the Best Evidence Rule이 완화되는 경우
간단하게만 보아왔던 BER이 이렇게 많은 내용을 담고 있을지 놀라신 분이 있을 것입니다.
그런데, 법원이 그렇게 빡빡하게 언제, 어느 때나, BER을 적용하는 것은 아닙니다. 원칙이 있으면 예외가 있는 법이죠.
다음의 경우, 법은 BER을 완화적용합니다.
세가지를 생각하세요.
- Public Record
- Voluminous Document Modification
- Duplication
- Public Record -
공공문서의 경우, 그 문서의 원본은 해당 관청에 보관되어 있습니다. 해당관청에 보관된 원본을 무슨 수로 받아내서 재판에 제출한답니까?
해당관청에서 원본을 달라고 해도 받을 수가 없을 것입니다. 복사본을 주겠죠.
따라서, public record의 경우, 원본을 제출하지 않아도 됩니다. Certified copy정도면 충분하죠.
- Voluminous Document Modification -
예를 들어보죠. 1950년부터 2012년까지의 인구통계원본이 분쟁의 대상이 되었습니다. 그럼, 1950년부터 2012년까지의 모든 서류를 다 제출해야하나요? 최소한 일년에 한권씩으로 친다 하더라도 62권입니다. 그럼, 62권을 모두 제출해야하나요?
법원이 이 62권의 서류를 모두 검토하는 것은 시간낭비입니다. 이럴 경우, 법원은 그 서류들의 summary, chart, or calculation등을 제출한다 하더라도 된다라고 말합니다.
그런데, 두가지 한계가 있습니다.
(i) Hearsay Document
그 수많은 문서 자체가 Hearsay라면, 아무리 voluminous document라 하더라도 summary, chart, calculation을 인정하지 않습니다.
즉, hearsay인 document를 이 원칙을 교묘히 이용해서 받아들이도록 할 수는 없다는 말입니다.
- (ii) Equal Accessibility
- 그 수많은 문서는 제출하는 일방만 접근할 수 있는 것이어서는 안됩니다. 당사자 일방이 접근할 수 있다면, 상대방도 접근할 수 있어야 합니다. 그래서 상대방 version으로 summary, chart, calculation을 하도록 허용해야죠.
- 왜요? 그 문서가 정확히 summary되었는지 상대방도 살펴봐야지 되지 않겠습니까?
- - Duplication -
여기서 문제가 되는 것은 '복사본'입니다.
BER의 목적상, 복사본은 원본처럼 인정합니다.
그런데, 문제가 있죠.
복사본이라고 해서 손으로 그대로 옮겨적은 것이 복사본인가요?
이렇게 손으로 배껴 옮겨적은 것은 복사본이라고 보지 않습니다.
그래서, BER의 목적상 복사본이라 함은 다음과 같이 정의합니다.
"Duplicate is a counterpart produced by some techniques which accurately reproduces the original and which would avoid casual errors."
따라서, Fax나 Xerox을 duplicate으로 봅니다. 그리고 BER의 목적상 true duplicate으로 original 처럼 인정합니다.
이를 BER과 연결시켜서 생각해 보면,
original OR true duplication with explanation of its absence을 제출하면 BER에 합당하다라고 말할 수 있습니다.
하지만, 여기에도 한계가 있습니다.
i) genuine question raised about the authenticity
genuine question raised about the authenticity인 경우, 복사본, duplicate라도 인정이 안됩니다.
당연한 것 아니겠습니까? 진짜인지 가짜인지 논란이 되는 원본을 복사한 것을 어떻게 진짜라고 확정지을 수 있겠습니까? 따라서, 진짜가 아닌 원본을 복사한 복사본은 original이라고 볼 수가 없습니다.
ii) Unfair to admit it without an explanation of the absence of the original
BER의 두번째룰을 보면, 만약 원본을 제출할 수 없으면, 왜 제출할 수 없는지 그 이유를 설명해야한다고 되어 있죠? 그런데, 불충분한 설명을 하고 원본을 제출할 수 없으니 secondary evidence를 제출하겠다라고 한다면, 이를 받아들일 수 없다는 것입니다.
여기에서 이런 설명도 가능합니다.
예를 들어, 전체 문서중에 한두줄만 카피해서 제출하는 경우, 법원은 unfair하다고 판단합니다. 이럴 경우, 전체 문서를 모두 제출하라고 요구하거나, 제출할 수 없다면, 왜 제출할 수 없는지 설명을 해야만 합니다.
여기까지가 Best Evidence Rule에 대한 이야기입니다.
다음시간에 Live Testimony, 즉, 증언에 관한 이야기를 해봅시다.
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