Character Evidence I.

Character Evidence I.

이번 시간에는 Character Evidence에 대해 보겠습니다.
Character Evidence.....뭔가 잡힐 듯, 잡힐 듯, 그리고 알듯...그런데 헛갈리는 이상한 부분이라고들 하더군요. 이런, 모호한 Character Evidence를 한번에 정리해 봅시다.

일전에 말씀드린적 있습니다. Character Evidence는 Habit Evidence가 아니라고 말입니다.

Habit Evidence는 뭔가 특정된 ‘행동'이 ‘반복해서' 발생하는 경우, 이를 증거로 제출하는 경우이고, Logical Relevancy상, 증거로써 인정된다라고 말씀드렸죠.

그런데, Character Evidence는 기본적으로 누군가의 ‘성격, Reputation, 아주 특정된 행위'가 현재 문제가 되는 사안의 ‘원인/중요한 요인’이 된다라는 식으로 주장하는 것입니다.

즉,

그 놈은 착한 놈이니 그런 흉악한 범죄를 저지를 리가 없어...라고 하거나

그 놈은 원래 나쁜 놈이니 그런 범죄를 당연히 저질렀음에 틀림이 없어...라고 주장하는 것이죠.

그렇다면, 원래 그런 놈이니 그런 짓을 한 것은 당연해... 라고 하거나, 과거에 그런 행위를 한적이 있으니 이번에도 또 그런거야...라고 주장하는데에서 오는 문제점이 뭡니까? 책에서 보면, 이런저런 설명이 많습니다만, 우리 그냥 lay person의 입장에서 생각해 봅시다.

이런 주장이, 논리적으로 타당합니까? 9명의 사람을 살해한 사람이 있습니다. 10번째 피해자가 발생하자 사람들이 모두 전과9범을 지목하면서, ‘과거에 9명이나 죽였으니 이번에도 죽였음에 틀림이 없어'라고 주장한다고 생각해 보세요. 감정적으로는 ‘뭐 그럴 수도...’라고 생각할 수 있겠죠. 하지만, 논리적으로 생각해 보면, 불충분한 증거로, 과거의 행위를 근거로 현재의 결과를 결정짓듯 이야기 하는 것 아닙니까? 만약, 전과 9범이 자신의 죄를 정말 뉘우치고 수도원에서 수련하고 있었는데, 50km나 떨어진 곳에서 발생한 살인 사건에 대해서 사람들이 이 전과 9범의 사람을 지목했다고 생각해 보자고요. 그렇다면, 하루하루 발생하는 살인사건의 용의자는 모든 전과범이 될 것이고, 모든 사람들은 다 재판정에서 자신이 사람을 죽이지 않았음을 증명해야할 것입니다.

예. 압니다. 저의 이야기도 억지가 있죠.

제가 말하고자 하는 것은, Character Evidence라는 것으로 증거를 뒷바침하기엔 너무나도 멀고 억지가 많다는 점입니다.

그럼...

이 Character Evidence를 들고 나오려는 사람은 도대체 무슨 주장을 하고자 하는 것일까요? ‘원래그런 놈이니 이번에도 그런 짓을 했음에 틀림이 없다'라는 주장을 하려는 것이죠? 이런 주장을 뭐라고 부릅니까?

우리는 이런 주장을 Propensity Argument라고 합니다.

1. Propensity Argument:

정의를 먼저 보시죠.

Propensity Argument is an argument that shows a person’s character in order to support an inference that he acted in conformity with that character at the time in question.

즉, 어떤 문제가 발생했을 때, 그 사람은 이러저러한 성격을 갖고 있으므로 아마도 그 문제의 행위를 했을지도 모른다라는 Inference를 가져오는 주장이 Propensity Argument입니다.
그럼, 이런 주장을 법원이 좋아할까요? 당근 아닙니다. 법원은 위와같은 Propensity Argument를 절대 좋아하지 않습니다. 그래서, Propensity Argument는 Inadmissible입니다.

그래서, Character Evidence Rule이라고 할 때, 룰은 Propensity Argument is INadmissible이라고 합니다.

그런데, 그렇다고 무조건 Character Evidence를 가지고 나오니까 Character Evidence Rule이 적용되라고 하면서 증거력을 거절하는 것도 아닙니다.

이럴땐, 받아들이고, 저럴땐 배척하고....결국, 우리가 알아야 할 것은 하나하나씩 분석해나가는 법을 통해서, 언제 character evidence가 admissible 또는 inadmissible인지 알아야겠죠.

그럼....

단계별로 봅시다.

Step # 1: Character Evidence의 등장

Character Evidence가 등장했다면, 그 이유/목적이 무엇인지 살펴볼 것.

즉, Character Evidence가 등장했다면, 그것이 무엇인지 먼저 봅시다. Opinion인가? Reputation인가? 아니면 Specific Act인가.

그리고, 이 세가지 중에 하나에 해당하는 Character Evidence라면, 이 증거를 제출한 이유가 Propensity Argument를 목적으로 하는지 따져보아야 합니다.

그래서, 다음과 같은 질문을 해봅니다.

??? “이 사람은 이러한 성격을 갖고 있으므로 그 성격에 따른 현재의 행위를 했다”라는 주장을 하기 위해 Character Evidence가 등장했나??? 즉, Propensity Argument를 하려하냐?

만약, 이와 같은 목적으로 Character Evidence를 들고 나와서 이를 substantive evidence로 사용하고자 한다면, 그 자리에서 Inadmissible!이라고 말하지 마세요. 일단 ‘경고등’을 켜는 것을 먼저 합니다.

그런데, 제가 위에서 “‘경고등'을 먼저 켜십시요...”라고 한 이유는, Character Evidence, 즉, “피고의 성격, 증인의 성격, 원고의 성격을 모두 general하게 사용할 수 없다!” 라고 말할 수는 없기 때문입니다.

오직 법원이 싫어하는 것은 propensity argument일 뿐입니다. 따라서 그 이외의 argument를 하는데 성격을 들고 나오는 경우라면, Evidence Law는 특별히 규제할 이유가 없습니다.

하지만,
원칙은, 일방이 Character Evidence를 들고 나온 이유가 “그런 성격이니, 그런 짓을 했을 것이다”라는 Inference를 가져오기 위한 경우, 즉, Propensity Argument라면 “INADMISSIBLE”입니다. 물어보지도 따져보지도 않고, Propensity Argument를 위한 Character Evidence는 즉시, Inadmissible입니다.

그럼, Character Evidence를 이용한 Propensity Argument가 아닌 경우....를 하나씩 다 따져봐야 할까요? 이건 좀 비생산적이지 않습니까?

생각해보세요. “원래 이런 성격이니, 그런 짓을 충분히 했을 것이다"라는 Inference가 아닌 경우라고만 생각하면 되지, 그 아닌 경우를 모두 들어서 다 따진다는 것은 본인의 암기력을 소진하는 행위라고 생각합니다.

그래서, Step 2로 갑니다.

Step # 2: Propensity Argument가 아니라고? 그럼 해라.

Character를 들고 나왔지만, 그 목적이 Propensity Argument가 아니라면, 마음껏 Character Evidence를 이용할 수 있습니다.

민사사건인지, 형사사건인지 구분하지도 않습니다. 법은 이 부분에 대해서 규제를 가하고 있지 않습니다. 그 대표적인 경우가 바로 Character In Issue라고 말하는 부분과 MIMIC이라는 부분이 있죠.

- Character In Issue:

Character 그 자체가 issue인 경우, 이것은 propensity argument를 하려 하는 것이 아닙니다. 단지, 그 character 자체가 문제일 뿐입니다.

이렇게 말하면, 대부분 사람들은

“그래...Character자체가 문제... 그래, 문제... 그런데, 무슨 문제...?”

라고 생각하지 않을 수 없을 것입니다.

예를 들어보죠. 갑이 을을 상대로 소송을 제기했습니다. 갑의 주장에 따르면, 을이 사람들에게 “갑은 맨날 남을 속이기만 하고 신용은 눈꼽만큼도 없는 놈"이라고 하고 다녔다는 겁니다.

그럼, “속이고 신용이 없다"라는 말을 했다는 증거가 필요하지 않을까요? 속인다. 신용이 없다. 이게 뭡니까? 그 사람의 Character, 즉 성격, 그 사람의 특징에 관한 이야기 아닌가요? 그럼, 이야기를 하고 다녔다는 증거를 제출해야하는데, 여기서 “노노노노!!! 이건 character니까 안되"라고 말하는 건 좀 웃기죠?

정말 을이 돌아다니면서 그런 말을 한 적이 있는지, 그 증거가 필요한 것이고, 그 증거의 ‘일부'로써 우연히 Character를 증거로 들고 나온 것이지, 그 character가 Propensity Argument (원래 거짓말을 잘하니까 정말 저 놈은 거짓말쟁이라는 주장)는 아니라는 겁니다.

위와 같은 경우가 character in issue인 경우죠. 몇가지 더 있습니다.

그 전에...

Character in Issue일 경우, 어떤 종류의 case냐는 중요하지 않습니다. 형사사건이건, 민사사건이건 전혀 문제가 되지 않습니다.

사건종류에 따라 되기도 하고 되지 않는 경우도 있다...라고 생각하시는 분...일단, 제가 먼저 말했던 것이 무엇인지 보세요. 저는 Propensity Argument가 아닌 경우...라고 말을 했습니다.

강조하자면, 사건의 종류와 관계없이 “character”가 증거로 제출된 경우, 그 증거제출의 이유가 ‘propensity argument’를 위한 것이 아니라면, 할 수 있습니다.

또한, 이것은 Character Evidence Rule에 구속받지 않으므로 Opinion이건, Reputation이건, Specific Act이건, 전혀!!! 관계없이 증거로 제출할 수 있습니다.

즉,
Character in issue, i.e., defamation/negligent entrustment 사건에 “He is the a kind of guy...”라는 주장을 하지 않는 경우, (즉, propensity argument가 아닌 경우) reputation/opinion/specific act 로 마음껏 할 수 있습니다.

그런데, 주의해야할 것이 있습니다.

예컨대, Defamation Action이니까 Character가 Issue다! 라고 말할 수는 없습니다. Defamation Action이라 하더라도 Propensity Argument는 충분히 할 수 있으니까요.

예를 들어서, 갑이 을을 상대로 소송을 제기했습니다. 그러면서 이런 말을 합니다. ‘갑은 아주 nasty한 성격을 갖고 있으므로, 이번에도 사람들에게 나에 대해 Nasty한 말을 하고다녔다’라고 주장했다고 칩시다.

그럼, Character를 말하고 있죠? 그런데, Character In Issue에 해당하는 증거를 제출하는 것이 아니라, ‘이놈은 나쁜놈이니 이번에도 나쁜짓을 했다'라고 주장하는 것 아닙니까? 배심원으로 하여금, ‘아...저놈은 원래 나쁜 놈이니 나쁜짓을 했겠군'이라는 inference를 제공해주는 것이죠? 그렇다면, 비록 defamation action이라 하더라도, 여전히 propensity argument입니다. 따라서, Defamation action이니 Character In Issue라고 즉각 판단해버리는 것은 잘못이해한 것입니다.

Character In issue와 관련된 이야기를 좀 해보죠.

- Torts사건에서 “이 사람은 항상 이런 “행동을 습관/반복적”으로 하는 그런 사람이야”라고 주장하는 경우가 있습니다. 예를 들어, “을은 언제나 차를 탈때마다 한번도 안전벨트를 맨적이 없어"라고 주장하는 경우, 이것은 Character Evidence에 해당합니까? 이것은 특정행동을 습관적/반복적으로 한다라는 것을 말하고자 하는 것이지 그 사람의 성격에 관한 이야기가 아닙니다. 따라서, Habit이지 Character Evidence가 아닙니다. 그러므로 Logical relevancy가 있으므로 admissible합니다.

예를 들어볼까요?
- 자동차 주인(을)이 자동차를 몰아서는 안되는 사람(X)에게 차를 빌려줬고, 그 사람이 사고를 냈습니다.  피해자 (갑)은 을을 상대로 다음과 같이 주장합니다. “을은 X가 자동차를 몰 자격이 없는 사람이란 것을 알았거나 알수 있었어야 한다" 그러면서 X의 과거 경력을 증거로 제출합니다. X는 음주운전 10번에, 면허없이 운전을 5번이나 했고, 술만 마시면 차를 운전하려한다는....등등의 증거말입니다.

그럼, 갑이 X의 Character를 증거로 제출한 것은 “X가 원래 그런 놈이니 이번에도 그러했다”라는 것을 증명하기 위한 것입니까? 아니면, “을은 X의 그러한 전적을 알았거나 알 수 있었다”는 것을 증명하기 위한 것입니까? 즉, 증거를 제출한 목적을 살펴보세요.

갑이 위와 같은 증거제출목적은 “X가 원래 그러그러한 놈이니 이번에도 일을 저질렀다”라는 것을 증명하고자 하는 것이 아니고, “을은 그러한 ‘사실'을 알았거나 알 수 있었다”라는 것을 증명하기 위해 ‘사실'을 증거로 제출한 것 뿐입니다. 따라서, 이러한 사실이 character in issue가 되는 것이죠.

그런데....Character In Issue만이 Propensity Argument이외의 것에 해당하는 것은 아닙니다.

MIMIC이라고 들어보셨죠?

MIMIC이 증명하고자 하는 것은 무엇입니까?
MIMIC이 무엇인지만 암기하고 계십니까?

MIMIC은 각각의 약자에 해당하는 사항을 증명하기 위해서 우연히 character evidence를 가져오는 경우를 말합니다. 즉, character evidence가 없다 하더라도 MIMIC은 증명이 가능합니다. 하지만, MIMIC에 해당하는 것을 Character Evidence로 증명하는 것도 충분히 설득력이 있기 때문에 MIMIC이라는 것을 인정하는 것 뿐입니다.

즉, MIMIC은 Propensity Argument와는 거리가 멀고 피고의 character자체가 아니라 피고의 character와는 independent한 issue를 보여주기 위한 것입니다.

또 한가지, MIMIC이라고 하면, 사람들은 형사사건만을 생각합니다. 하지만, 소위 “MIMIC Rule”은 민/형사사건 모두 적용됩니다.

그럼, MIMIC이 뭔지 살짝 보시죠.

• Motive :
• 피고가 이러한 범죄를 저지른 motive를 현재의 행동이 아니라 과거의 specific act에서 찾는 것입니다.
• Intent or State of Mind
• 즉, 피고의 행동에서 intent를 증명할 수 있는데, 우연히 피고의 과거 misconduct와 연결될 수 있습니다. 하지만, 이것 자체는 propensity argument를 하려는 것이 아니고, 단지 Intent or State of Mind를 증명하기 위한 것 뿐입니다.
• Mistake, Absence of :
• 피고가 mistake를 주장했을 때, 과거의 specific act로부터 mistake가 있을 수 없음을 보여주기 위한 것입니다.
• Identity :
• 예를 들면, 과거에 사용했던 총의 종류(id)와 현재 사용한 총의 종류(id)가 동일함을 보여주면서, 과거 specific act를 했을 때도 똑같은 총을 이용했다라고 주장할 경우 Character Evidence는 이용할 수 있습니다.  
• 그런데, 이때, modus operandi를 보여줘야한다. 즉, 피의자의 과거범죄행위를 보건데, 현재와같은 distinctive & unusual한 factor가 있음을 증명해야 합니다.
• Note: Modus operandi의 문제: if the modus operandi in both crimes are similar and unusual enough to indicate that the same person perpetrated both. The modus operandi must be a veritable criminal signature. (the same distinctive/unusual element=signature가 있어야만 합니다.)
• Common Plan and Scheme : 피고의 현재 범죄방식은 과거의 피고가 저지른 specific act와 동일한 방법과 계획으로 이루어졌음을 보여려 할 때.  

**** 주의할 점이 있습니다 ****

1. MIMIC만이 예외는 아닙니다. 기본적으로 Character Evidence Rule이 Character Evidence를 이용해서 법원이 우려하는 것 이외의 경우 (즉, propensity argument가 아닌 경우라면), 언제든지 character evidence를 이용할 수 있다는 것을 기억해야합니다. 제가 반복해서 이야기 하는 것은 그만큼 헛갈리기 쉬운 부분이기 때문입니다.  
2. MIMIC에서 Key Question은 이러한 증거가 피의자/피고의 character는 propensity argument로써가 아니고, “Character Evidence를 이용해서 MIMIC을 보여주에 충분히 logically relevant한가?”가 문제입니다. 
3. MIMIC이라 하더라도 FRE 403가 여전히 적용됩니다. 사실, MIMIC뿐만 아니라, Propensity Argument가 아닌 경우에 Character Evidence를 제출한다 하더라도 FRE403은 적용됩니다. 이미 말씀드렸죠? FRE 403은 공기와 같은 존재라고요. 비록 propensity argument가 아니고, MIMIC이나 Propensity Argument이외의 것을 위해 character evidence를 제출한다 하더라도, “Probative value outweighed인 경우, 특히 unfair prejudice/confusion of issue라면, 언제든지 법원은 증거를 거절할 수 있습니다. 그러므로 prior criminal specific act을 받아들일지는 여전히 판사의 재량에 따라서 받아들일지를 결정합니다. 
4. MIMIC이 형사사건에만 적용된다라고 생각하는 경향이 있는데, 절대 아닙니다. 형사사건과 민사사건에도 모두 적용됩니다.

Step # 3: Propensity argument를 하려고 하냐?

지금까지 Character Evidence를 이용한 Propensity Argument는 안된다..라는 원칙을 설명하고, 그 예외의 상황을 설명했습니다. 그런데, 이것은 주로 원칙과 예외에 근거한 것이지, 실제 상황이나 시험에 직접 적용하기엔 너무 쉽습니다.

그래서, 이제 실제, 시험에 어떻게 적용할 것인지 알아봅시다.
좀 복잡해집니다. 주의해서 읽어주시기 바랍니다.

원칙은...
Propensity Argument with Character Evidence Is Inadmissilble
입니다.

그런데... 아시죠? 이 세상에 예외없는 법칙은 없다고...

그래서, 법원은 다음과 같은 말을 합니다.
“Propensity Argument는 안되. 하지만, 진짜 그것만이 방법이라면, 내가 원하는 방식에 따라서 propensity argument를 해. 그런데, 오직 일정한 경우에, 일정한 방식에 따라 해라”

그러다보니, 언제, 어떻게 구별해서, 무엇으로 Propensity Argument를 해도 되는지 헛갈립니다.
헛갈리는 가장 큰 이유는 바로 Impeachment라는 것 때문입니다. 아시죠? “저 증거는 믿을만하지 않아" 또는 “저 사람은 신뢰할 수 없어"라는 라고 주장하면서 상대방의 증언이나 증거/주장에 대해 뭔가 부정적인 효과를 주려는 것입니다.
즉, Impeachment가 Character Evidence와 함께 섞이고 뭉쳐서 움직이다보니 헛갈리게 되는 현상이 나타나는 것이죠.

그래서, 다음과 같이 구분합니다. 이것은 제가 정리한 방식이고 교과서나 참고서에 나오는 방식이 아닙니다. 그런데, 말이 되고 이해하기 쉬우니 알려드립니다.

먼저...

1st step: indoor & outdoor argument로 나눠라.

처음 들어보는 표현이죠?
제가 말하는 Indoor와 Outdoor는 법원 안과 밖을 말하는 것이 아니고, 증인석 안쪽과 증인석 바깥쪽을 말하는 것입니다.

• 증인석에 들어가서 선서를 하고 앉아서 증언하는 경우, 즉, 증인석을  Indoor라고 보고,
• 증인석 밖, 즉, 당사자자리를 Outdoor라고 명합시다.

우리끼리 그렇게 정하자구요.

시험문제나 상황이 어떻게 흘러가는지 파악을 먼저 합시다.

이야기가,
“지금 증인석에 앉아있는 사람(Indoor)의 veracity (즉, 증언하는 사람의 진실성)를 공격하는 방법으로 Propensity Argument를 하려하나?
아니면;
증인석 밖, 즉, 당사자석에 있는 사람(Outdoor)을 상대로 Character를 이용해서 Propensity Argument를 하려고 하냐?”
로 구분합니다.

사실, 여전히, 이때에도 법원은 propensity argument를 싫어합니다. 하지만, Propensity Argument를 하는 이유가, 증인의 진실성과 관련이 있다면, 법원은 정말 이 증인이 믿을만한 이야기를 하는지에 대해서 더 관심을 기울이기 때문에 Propensity Argument를 허용합니다. 다시 말하면, “Propensity Impeachment”는 인정한다는 것이죠.

그래서,

• 그래서, “증인”을 세워놓고 그 증인을 향해서 impeaching이나 bolstering을 하고 싶냐? 그러면, 할 수 있다. 그러니 Indoor Impeachment Argument로 가라.
• Indoor Impeachment Argument가 아니냐? 그럼 Outdoor Argument로 가라

라고 정리합시다.

2nd Step: Indoor 상황이냐?

* 만약, Indoor Impeachment Argument를 하기 위해 Propensity Argument를 한다면, 언제든지, 누구(외부에서 불러온 증인이건, 당사자가 증인대에 섰건 관계없이)를 향해서든지, 어떤 종류의 사건이든 관계없이 Propensity Argument를 할 수 있습니다.

그럼, 왜 이러한 Indoor Impeachment Argument로 Propensity Argument를 하는 것을 인정할까요?

위의 Indoor Impeachment Argument situation은 substantive evidence를 위한 것이 아닙니다. Impeaching 또는 bolstering하는 것뿐입니다.

말인 즉, 현재 사건 자체에 결정적인 영향을 주는 것이 아니라, 증거의 신뢰성, 증인의 신뢰성에 영향을 주면서, 그 증거/증언이 사건판단에 큰소리를 낼 수 있는지, 아니면 소릴 못내고 죽어버릴 수 있는지에 영향을 미치는 것입니다.

또한, Indoor Impeachment Argument with Propensity Argument는 증인석상에 서있는 사람의 veracity (증인의 진실성)에 대해 공격하는 것 뿐입니다. 결코 ‘한번 나쁜놈은 영원히 나쁜놈’라고 소리지르면서 당사자석에 앉아있는 당사자 일방을 공격하기 위해서 Character를 들고 나오는 것이 아닙니다.

즉, “substantive evidence”가 아닙니다.

정리하자면,

• ‘증인’의 진실성(veracity)에 관심이 있을 뿐, 사건과 직접 관련된 substantive evidence의 요소가 없다라고 말할 수 있습니다.
• 그런데, 주의할 점은, 당사자 일방이 증인석에 섰을 경우, 여전히 Indoor 상황입니다. 즉, 당사자 ‘을'이 증인석상에 올라가게 되면, 당사자 ‘을'이 아닌 증인‘을'이 되어버립니다. 따라서, 이러한 경우 상대방 당사자 ‘갑’이 증인‘을'을 상대로 Propensity Impeachment를 한다 하더라도 법원은 아무런 문제를 제기하지 않습니다. 왜요? 증거법은 거짓말하는 사람은 증인이건, 당사자건 구분하지도 않고, 보호하지도 않기 때문이죠.
• 또한, 사건종류에 따라 다른 취급을 해야할 이유가 없습니다.  다시 말해서, 민사사건이건 형사사건이건 구분하지 않습니다. 증인에 대한 impeachment/bolstering를 하는데, 어떤 종류의 사건인가는 문제가 되지 않기 때문입니다.

그럼, Indoor Impeachment With Propensity Argument인 경우, 뭘 어떻게 할 수 있다는 것일까요? 법은 이에 방법과 특별법에 약간의 규제를 두고 있습니다.  그래서, Indoor Impeachment with propensity argument일 경우, FRE는  

• opinion & Reputation
• 로 한정하고 있습니다.
• Specific Act도 가능합니다.
• 그런데, FRE 609이라는 특별법이 있습니다.
• 그러나!!!! 헛갈리지 마세요. 이것은FRE 609은 Character Evidence Rule의 특칙이 아닙니다. 전적으로 Impeachment에 해당하는 Rule입니다.

3rd Step: Outdoor 상황

Outdoor상황이 뭐라고 제가 말했죠? 당사자가 증인석이 아닌 당사자석에 앉아있을 때를 말한다고 했죠.
그렇다면, Character Evidence를 이용한 Propensity Argument는 절대 안됩니다.

그런데...
예, 여기에서 또 ‘그런데’가 붙습니다. 제가 이렇게 말했죠. Character Evidence를 이용한 Propensity Argument는 안된다...라고 말이죠.
하지만, 당사자가 당사자석에 앉아있을 때, 오직, 한가지 경우에는 Propensity Argument가 가능합니다.

헛갈리지 마세요. 다음과 같은 구분이 가능합니다.

• 당사자 일방에 대한 Propensity Argument인 경우 - NO
• 당사자 일방에 대한 Propensity Argument가 아닌 경우 = Yes
• 증인에 대한 Impeachment with Propensity Argument인 경우 = Yes; 그리고
• 당사자 일방에 대한 Propensity Argument이지만 예외인 경우입니다.

당사자 일방에 대한 Propensity Argument이지만 예외로 인정하는 경우는 오직. 오직. 오직. Criminal Case인 경우입니다.

먼저, 사건의 종류를 나눕시다.

• Propensity Argument in Civil Case vs. Criminal Case
• Civil Case = NEVER Propensity Argument
• Criminal Case = No! but...

4th Step: Propensity Argument & Outdoor 상황 & Criminal Case

기본적으로, 현재의 사건이 형사사건이라면, Propensity Argument는 인정할 수 없습니다. 한번 살인자는 영원한 살인자, 한번 도둑은 영원한 도둑, 한번 사기꾼은 영원한 사기꾼이라는 Propensity Argument는 원래 안됩니다.

하지만, 형사사건의 경우, 오직 단 한가지 경우에만 Propensity Argument를 인정합니다.

이를 “D Opens the Door”라고 표현을 하죠.

그럼, 왜 open the door라는 예외를 인정했을까요?
거의 유죄가 확정되어가는 피고, 즉, 피의자에게는 더이상 물러설 곳이 없습니다. 그렇게 되면, 피고는 어떻게든 자신의 죄값을 감경시키려고 노력을 하겠죠. 그래서, 거의 유죄가 거의 확실히 된 피의자에게 법원은

“그래, 어차피 넌 유죄가 거의 확실한 상황이야. 그래도 뭐든 들고 나와서 네 죄값을 줄일 수 있다면 뭐든 들고 나와봐라"

라고 은혜를 배푸는 입니다.

그러나, 냉정한 법원은
“그래, 내가 피의자 너에게 은혜를 배풀었는데, 검사에게 기회를 안준다면 형평에 어긋나겠지? 그럼 검사도 똑같이 네가 한말이 거짓일지도 모른다라는 주장을 할 수 있도록 해야 정말로 공평한게 아니겠어?”
라고 하면서 검사에게도 기회를 줍니다.

생각을 해봅시다.

첫번째, 이 상황은 Indoor상황이 절대 아닙니다. 형사피의자가 자기 자리에 서있어야 합니다. 그리고는 , 자신이 먼저 “재판장님......저는 이러이러한 좋은 성격과 좋은 행동과 좋은 평판이 있습니다"라고 먼저 말을 하거나, 형사피의자가 자신의 증인을 불러서 “피의자는 좋은 성격과, 좋은 Reputation을 갖고 있는 사람입니다"라고 말을 해야합니다.
두번째,  반드시 형사사건이어야 합니다.

그럼....그럼 언제를 open the door상황이라고 말할 수 있겠습니까? 세가지 Door Opener가 있습니다.

• Door Opener #1: 피고가 벼랑끝에 몰려가면서도, “난 그래도 좋은 놈이야”라고 말하면서 자신의 Good Character를 내세우는 경우
• Door Opener #2: 피고는 “피해자가 나쁜 놈이야”라면서 피해자의 나쁜 character를 공격하는 Propensity Argument를 하는 경우
• Door Opener #3: 오직! 살인사건(Homicide case)에서 피고가 Victim의 나쁜 Character를 들고 나와서 “난 정당방위를 했을 뿐이야”라는 주장하며 동시에 자신이 Peaceful Character임을 묵시적으로 주장하는 경우.

첫번째, 두번째 상황은 이해하기 쉬운 상황이고, 기억하기도 쉬운 상황입니다.

문제는 세번째에 있습니다. 이 세번째 상황을 저는 특수한 상황이라고 말하고 싶습니다.  

세번째 상황은, 피의자 자신이 victim을 죽일 수 밖에 없는 상황이었다라고 주장합니다. 그러면서 Victim의 Bad Character를 들고 나와서, Character Evidence로 propensity argument를 하는 것입니다. 그 결과, 피의자 자신의 행위(즉, Victim을 죽인 행위)가 정당함을 보여주면서 동시에 묵시적으로 자신은 평화주의자임을 보여주는 위한 것이죠.

왜 세번째 상황을 특수상황이라고 했는지 그 이유는 다음과 같습니다.

세번째 상황은 ‘오직' Homicide case에만 한정됩니다. 다시 말하면, 형사사건중 Homicide case에만 한정한다는 것입니다. 따라서, 예를 들어, felonious assault case인 경우에는 적용되지 않습니다.  왜요? Victim은 죽지 않았습니다. 따라서, Victim이 죽지 않은 경우에는 위의 세번째 Door Opener가 될 수 없다는 것입니다.
그래서, 피해자가 죽지 않은 경우,  피의자가 “Victim 저놈이 먼저 나를 찌르려고 해서 내가 찔렀어”라고 주장하는 것은 character evidence를 이용한 Propensity Argument 상황도 될 수가 없습니다. 따라서, 이렇게 피해자가 사망하지 않은 경우, 검사는 세번째 상황을 악용해서 증인을 불러서 Victim의 peacefulness를 증명할 수 없습니다.

예를 하나 들어봅시다. 세번째 상황입니다.

을과 그의 친구 X가 술집에서 둘이 술을 마시고 있었습니다. 서로 술을 마시면서 이야기를 하다가 ‘갑'에 관한 이야기를 했습니다. 친구 X는,

“갑이 말이야, 술만 마시면 난폭해지는 경향이 있다고 마을에 소문이 났어. 툭하면 사람을 죽도록 패고도 눈하나 깜짝하지 않는다네? 걸리면 손에 잡히는 것은 무엇이든 들고 거의 반 죽음이 되도록 두둘겨 패나봐. 그러니까 갑의 눈에 거스르는 행동은 하지 말아야 겠어"

이 말을 듣고, ‘을'은 두려움에 빠집니다. 바로 그때, ‘갑'이 그 술집에 들어옵니다. 술은 안시키고 먼저 화장실에 들어가려고 했습니다. 화장실에서 나오던 도중, 을과 갑이 충돌합니다. 갑이 ..

“아니, 눈을 어디에 두고 있어?”라고 버럭 화를 냅니다.

이때, 친구 X의 말이 생각난 을은 칼을 꺼내서 갑을 찌릅니다. 그리고 갑은 그자리에서 즉사합니다.

경찰에 채포된 을은 바로 재판을 받게 됩니다. 이때, 을이
“갑은 술만 마시면 포악해지고, 무엇이든 손에 잡히는 것을 갖고 사람을 두둘겨 패는 경향이 있다는 reputation이 있다. 그래서 나는 나를 보호하고자 갑을 먼저 찔렀을 뿐이다"라고 주장합니다.

그럼, 을의 주장은 Open the door가 되는 것이죠. 이에 검사에게 기회가 주어집니다. 검사는 ‘갑이 그렇게 포악한 reputation이 있는 사람이 아니고, peaceful하다라는 증거/증언'을 가져옵니다. 특히, 사건당일, 갑은 술도 마시지 않았다는 것을 강조하겠죠.

이런 방식으로 진행된다는 것입니다.

이제 한가지만 짚고 넘어갑시다.

첫번째부터 세번째 상황에 걸쳐서 모두 주의해야할 점이 하나 있습니다.
바로, 관련된 Character Evidence를 가져오라는 것입니다.

즉, “Bring “Relevant” Character , 현재 사건의 성격과 관련된 character evidence를 제출해라”라는 요건 입니다.  이것은 검사든, 피의자든, Open the Door이 발생한 경우든, 어쨋거나 현재 사건과 관련이 있는 Character로 argument를 하든, impeaching을 하든, Bolstering을 해야한다는 뜻입니다. 물론 이것은 Relevant Evidence를 제출해야 한다는  Logical Relevancy의 기본적인 요건입니다.

쉽죠?
PMBR이나 Barbri를 보면 종종 나오죠? 그리고 답은 “아닙니다”라고 연결되죠?

이렇게 연결하세요.

• Truthfulness/Honesty = 사기, 거짓말, 횡령, larceny...
• Peacefulness = 폭력, 살인 등과 관련된 범죄

그리고 대부분의 문제는 위의 두가지 경우가 등장합니다.

5th Step: Outdoor Propensity Argument를 할 수 있다라고 판단이 내려졌다면, 무엇으로 주장할 수 있을까?

자, Outdoor Propensity Argument를 할 수 있는 상황이라면, 무엇을 들고 나와서 주장을 할 수 있는지 알아봐야죠.

Character는 기본적으로 세가지를 들어서 말할 수 있습니다. 문제가 되는 그 사람의 성격에 대한 ‘나의 의견’과 ‘그 지역 사람들이 생각하는 것,' 그리고, 세번째가 ‘그 사람의 특정한 행위'입니다. 그래서, 이것을 우리는 Opinion, Reputation, and Specific Act라고 하죠.

이러한 세가지를 이용해서 ‘한번 나쁜 놈은 영원한 나쁜 놈'이라는 Propensity Argument를 할 수 있습니다.

그런데!!!!!

Outdoor Propensity Argument의 경우, 법(FRE)은 오직 두가지만 허용합니다.
바로,

• Opinion
• Reputation

이죠.

하지만, FRE가 아닌 Common Law에서는 “오직" Reputation만을 인정합니다. 다시 말해서, Community Reputation만을 인정합니다. 왜 제가 갑자기 common law를 말하냐고요? 아직도 상당수의 주들이 common law를 적용하는 경향이 있습니다. 예컨대 New York같은 경우는 여전히 Common Law의 일부를 그대로 이용하고 있죠. 그래서,

• Reputation only at Common Law

라고 알아둡시다.

FRE이건, Common Law이건, Specific Act는 인정하지 않습니다. 그래서,
Never Extrinsic Evidence of Specific Act for Propensity Argument
라고 알아두죠.

주의할 점은,

그렇다고 모든 extrinsic evidence 안된다는 말이 아닙니다. propensity argument를 증명하기 위한 extrinsic evidence of specific act를 가져올 수 없다는 의미일 뿐입니다.

또한, 반드시 specific act에 대해서 입도 열어서는 안된다는 뜻도 아닙니다. 오직 “증인”의 knowledge/judgment를 시험해보기 위해서 Specific Act를 물어볼 수 있습니다.  하지만, 여전히 extrinsic evidence는 인정할 수가 없습니다. 왜요? 이것은 증인의 veracity를 심사하는 상황이기 때문입니다. Veracity를 심사할 뿐인데 제3의 증인/증거를 가져와서 증인의 진실성까지 test해가며 재판의 흐름을 늦추어야 할 이유가 없기 때문이죠.

예를 들어볼께요.

피의자 을이 폭행으로 재판을 받고 있습니다. 을은 자신이 Peaceful한 성향을 지닌 사람이라는 것을 증명하기 위해서 친구X를 불러옵니다. 그리고 친구 X는 “내가 생각하기에, 내 친구 을은 평화를 사랑하는 사람이야"라고 증언합니다.
이제, 검사의 차례입니다. 검사가 느닷없이 “X선생. 당신은 을이 평화를 사랑하는 사람이라고 말을 했죠? 그럼 하나 물어봅시다. 2년전, 을과 V가 서로 다툼이 있었고, 그때 을이 V의 머리를 맥주병으로 때려서 전치 4주의 상해를 입힌적이 있다는 사실을 압니까?”
이에, X는 모른다라고 말하기도 뭐하고, 안다라고 말하기도 뭐한 상황이 됩니다.

대부분, 이런 경우 “Objection! Specific Act”라고 대답을 하겠죠. 그러나, 잘 보면, 그것이 아닙니다. 검사는 “....한 사실을 압니까?”라고 물어봤습니다. 그럼, ‘압니다'라고 말을 한다면, 알면서 어떻게 peaceful한 사람이라고 말을 할 수 있을 것이며, ‘모른다'라고 말을 한다면, 알지도 못하면서 어떻게 을의 character를 증언하기 위해서 나왔냐라는 말을 듣겠죠. 그래서, 이런 방향이건, 저런 방향이건, X의 증언은 효력을 잃게 되겠죠.

그런데, 검사가 specific act를 들고 나온 이유는 을의 character를 공격하기 위한 것이 아니고, X가 을에 대해서 얼마나 잘 알고 있는지를 심사하기 위해서 specific act를 들고 나온 것 뿐이라는 사실에 주의해야 할 것입니다.

한가지 헛갈리지 마십시요. 지금까지 우리가 본 상황은 Outdoor Propensity Argument with Character Evidence입니다. 절대로 Indoor상황이 아닙니다.

따라서, Indoor argument의 경우라면, ‘오직' 증인을 상대로 impeachment를 하는 것이므로, Impeachment의 rule이 적용된다는 사실을 다시한번 상기시켜드립니다. 특히, Witness에 대한 Fact of Criminal Conviction에 관한 FRE 609이 적용된다. Rule 609에 대해서는 후에 Impeachment 에서 다시 설명하겠습니다. 

Outdoor Propensity Argument BIG EXCEPTION 

- Sexual matter가 문제된 사건일 경우

제가 여기서 BIG EXCEPTION이라고 강조합니다.


바로 Sex관련된 사안이나 Child molestation과 관련된 사안입니다. 그 사건이 민사소송이건 형사소송이건 상관없습니다.


즉, 지금까지 제가 이야기 해온, “Outdoor Propensity Argument with Character Evidence에 관한 법칙들은 하나도 적용되지 않습니다.


이게 무슨 뜻일까요? Sex와 관련된 범죄, 즉, 성폭행, 강간, 아동성추행 등등의 이유로 제기된 민사/형사사건의 경우, 원고 또는 검사가 피고에게 “한번 sex offender는 영원한 sex offender”라고 주장한다 하더라도, 법원은 용납한다는 뜻입니다.  그냥, 그 피고/피의자에게 영원한 낙인을 찍는다 하더라도 법원은 ‘맘대로 해'라고 놔둔다는 것이죠.

그런데, 위의 이야기는 “피고/피의자"를 향해서 그렇게 Propensity Argument를 해도 된다는 말입니다. “Victim이나 원고”에게 “저 원고는 원래 그런 놈/년"이라고 말해도 된다는 뜻이 아닙니다.

여기까지입니다. 다음 시간에 한번 더 짧게 정리해보죠.