이번시간에는 documentary Evidence에 대해서 이야기해보겠습니다.
아시겠지만, Evidence는 크게 두가지, 즉, 물건으로 제시할 수도 있고, 증언으로 제시할 수도 있습니다. 그런데, 이 물건이라는 개념은 여러가지를 포함하고 있죠. TV에서 보듯, 총, 칼, 화폐, 위조지폐, ...
TV형사극을 너무 봤나요...
하여간, 이런, 여러가지 물건을 증거로 제시할 수 있다면, 사실 문서라는 것도 당연히 위에서 말한 '물건'에 들어가는 것이고, 그렇다면, 당연히 "문서"는 특별히 취급해서는 안될지도 모릅니다.
그런데....
문서라는 것에는 좀 특별한 문제가 있습니다.
법원은 문서를 믿지 않는다는 점입니다.
왜요? 법원은 문서를 볼 때, "저건 언제든, 어떻게든, 변형, 변조, 조작이 가능한 거야"라고 보고 있기 때문입니다. 이런 이유로 특별한 대우를 받게 됩니다.
그런데....(또 그런데 입니다)
"문서"라고 할 때, 많은 사람들은 '종이에 쓰여진 혹은 종이에 인쇄가 된 문자'이라는 생각을 하는 경향이 있습니다.
그러나, 증거법상 "문서"라는 개념에는 종이에 쓰여진/인쇄된 것만을 포함하는 것이 아니고, '사진'이라는 것도 포함하고 있습니다. 문서가 반드시 '문자'로 될 필요는 없다는 뜻입니다.
그러므로, 사진, 액스레이로 찍은 것등이 모두 포함됩니다.
이런 기본적인 분위기를 먼저 알아두시고 진행합시다.
Generally
일단, 문서가 등장하면, 항상 세가지를 먼저 생각하세요. 이 세가지는 언제든 문제가 될 수 있는 것들입니다. 다시 말해서, 문서 하나가 증거로 등장하면, 세가지 방향으로 문제를 낼 수 있다는 뜻입니다.
현실적으로, 이 세가지를 순서로 분석해야할 것이고,
재판중에는 이 세가지를 이유로 Objection을 외칠 수 있다는 말도 됩니다.
바로 이 세가지가
- Authentication
- Hearsay
- Best evidence rule
일단, 가볍게 이야기해보죠. authentication이 뭐죠?
제가 말씀드렸지만, 증거는 물건으로 등장하거나 아니면 증언으로 나타날 수 있습니다. 그리고 그 물건이나 증언이 제시되어야 하는 근거가 있어야 하죠.
증언은 증언과 관련된 법에 따라서 법정에 나와서 증인 자신이 아는 사실을 말하면 되고, 이에 대해서 상대방은 공격하거나 놔두거나 하면 됩니다.
그 증언이 진짜인지, 증인이 증언할만한 기억은 갖고 있는지, 이 증인이 진실만을 이야기 하는 사람인지 등등...진정성에 있어서 쉽게 보충하거나 공격할 수 있다는 말이죠. 그래서 상대적으로 좀 쉽습니다.
그런데, 물건인 증거는 조금 다릅니다. 예를 들어, 살인사건이 났는데, 검사가 자기집 부엌칼을 들고 와서, "이게 증거요"라고 외칠 수도 있고, 원고가 건너집 쓰레기통을 뒤져서 찢어진 수표를 풀로 붙여 가지고 나와서 "이게 피고의 서명이요"라고 외칠 수도 있습니다.
문제는, 그 물건이 "진짜" 증거라고 말할 수 있냐는 것에 있습니다. 다시 말해서, 물건이 증거로 등장할 때, 진짜와 가짜를 구분해야하는 일이 중요하다는 뜻이죠.
진짜와 가짜를 쉽게 구분하냐 아니면 어렵게 구분하냐의 문제는 중요하지 않습니다. 문제는 법원의 태도에 있습니다. 즉, 어떠한 증거가 나왔을 때는 법원은 합리적인 수준에서 인정하고, 또한 어떠한 증거가 나왔을 때 법원이 "깐깐하게 구나"의 문제가 있다는 것이죠.
장을 바꿔서 이야기 해봅시다.
#1. Authentication
진짜냐 가짜냐를 따져봐야 한다는 것이 바로 authentication의 문제입니다. 진위를 가른다, 진정성을 따진다...뭐 그런 어려운 말을 하지 말고요, 진짜냐 가짜냐를 따진다라고 표현하겠습니다.
그럼, 왜 물건중에 "문서"에 특히 진짜냐 가짜냐를 따질까요?
룰을 보시죠.
Rule: A writing is not admissible unless it has been authenticated.
사실, 모든 물건이 증거로 제시될 때, 항상 문제가 될 수 있는 사안이 authentication이라고 말씀드렸습니다.
그런데, 왜 특히 "문서"에서만 유별을 떨까요?
위에서 이미 말씀드렸습니다만,
** 기본적으로 법원은 문서로 된 증거를 싫어하고, 믿지 않습니다 **
그 이유는 문서는 얼마든지 forged가 가능하기 때문죠.
판사는 언제든 서면/문서가 증거로 나오면, 거의 모든 경우에 있어서, "이건 forged된 것이야" 라고 생각하는 경향이 있습니다.
그 결과, 뭘 어떻게 해야 문서를 증거로 제시할 수 있을까요?
문서를 증거로 제시하고자 하는 당사자는 언제나 그 진정성을 입증하면 법원은 그 문서를 증거로 인정합니다. 즉, 문서를 제시하는 측이 그 '진위'의 책임을 진다는 것이죠.
따라서, 문서를 증거로 제시하고 싶다면, 법원에게 '왜 이 문서를 증거로 인정해야하는가'라는 기본적인 질문(foundation)에 답변해야하고, 그 답변은 바로 authentication, 즉, "진짜야"라고 말할 수 있어야 한다는 것입니다.
* Writings are not self-authenticating.
문서는 그 자체로 "진짜야"라고 스스로 답하지 않습니다. 언제든 문서는 조작될 수 있기 때문이라고 말씀드렸죠.
그렇다면, 어떻게 해야 "진짜야"라고 말할 수 있을까요?이것이 바로 Methods of Authentication의 문제입니다.
#2. Methods of Authentication
기본적으로 두가지 방법으로 "진짜"임을 말할 수 있습니다.
즉,
- Direct Authentication과
- Authentication with Indirect/ Circumstantial Evidence입니다
먼저, 간략하게 정리하자면,
- Direct Authentication: Admission, Eye Witness, Proving the handwriting(= lay witness, expert witness testimony, jury comparison)
- Circumstantial Evidence: Ancient Document Rule (20년, regular face, expected to be found), Solicited Reply Document
이렇게 말할 수 있습니다. 나누어서 설명해보죠.
(1) Direct Evidence – 세가지 방법
직접적인 근거를 제시해서, '따라서, 이 문서는 진짜야'라고 말할 수 있습니다.
바로,
- Admission
- Eyewitness Testimony
- Prove the Handwriting
이 세가지 입니다.
- Admission은 간단합니다. 이런 거이죠.
"원고, 이거 당신이 작성한거야?" 라고 물어보자
원고가
"그거 내가 쓴것 맞아" 라고 답하는 것이죠.
즉, 그냥 인정(=admission)하는 것을 말합니다. 당사자가 진짜라는 것을 인정했는데, 진짜/가짜를 따져야 할 이유가 없죠.
- Eye Witness Testimony 또한 간단합니다.
예를 들어서, 원고가 증인을 불러다가..
"증인, 당신 이 문서 기억해?"라고 물어보면
증인이
"어. 난 그 문서를 피고가 작성하는 것을 본적있어"라고 답하면 끝입니다.
- 문제는 세번째입니다. Proving the Handwriting이라고 제가 이름을 붙였습니다.
왜 문제가 될까요? 가장 큰 이유는 제가 위에서 말씀드렸다시피, 문서는 '언제든 forge가 가능하다'라는 것 때문입니다. 따라서, 손으로 문서를 작성했다면, 누구라도 그 글짜를 흉내내서 얼마든지 자신이 원하는 것으로 바꿀 수 있다는 문제점를 해결하고자 세번째 방법을 이용하는 것입니다.
이때, 또다시 세가지 방법으로 증명합니다.
- Lay Witness
- Expert Witness Testimony
- Jury Comparison
하나씩 설명해보죠.
Lay witness
– Rule: Any witness who is familiar with the signature.
이게 뭔지 아시죠? 일반인 누구든 관계없이 그 문서가 '진짜야' 또는 '그 글씨 아는 글씨체야'라고 말할 수만 있으면 충분합니다.
즉, "I recognize it!"
정도의 케주얼한 답변이면 충분하다는 것입니다.
그런데, 한계가 있습니다.
Problem of becoming familiar for the purpose of the litigation라고 말하겠습니다.
이 Lay Witness는, 다시 말해서 일반인인 증인은, 그 글씨체를 알아보기 위해서 또는 그 글씨체와 친숙해지기 위한 뭔가를 해서는 안됩니다.
예를 들어, X가 내일 갑이 쓴 편지의 진위여부를 위해 증언을 해야합니다. 이때, X가 갑의 집에 찾아가서 "네 글씨체좀 보여줘"라고 말하고, X의 글씨체를 유심히 봅니다. 그리고 다음날 법원에서 "그 편지는 X가 쓴 편지라는 것을 알아보겠어"라고 증언할 수 없다는 것입니다.
Expert Witness Testimony
– Comparing disputed signature with a genuine specimen which is in evidence.
글씨 필체를 판독하는 사람있죠? 그런 일을 전문적으로 하는 사람이 글자들간의 필체를 비교 분석하고, 그 결과를 진술하는 것을 말합니다.
Jury comparison
– Comparing disputed signature with a genuine specimen which is in evidence.
전문가도 일반인도 아닌, '배심원'이 글자들간의 필체를 비교하고 '이 문서는 진짜다' 또는 '아니다'라고 말하는 것도 허용됩니다.
(2) Circumstantial Evidence – 두가지 방법
위의 세가지는 직접적인 수단/증거를 이용하여, 해당문서가 진짜인지 아닌지를 판별하는 법이였습니다.
이제, 직접적인 방법이 아닌, 간접적인 방법을 생각해 봅시다.
한마디로, 이 방법은, 직접적인 증거는 없지만, 상황을 고려해 볼 때, 가짜라는 의심을 '덜'할 수 있게 하는 무엇인가 있다면, 이를 간접증거 또는 circumstantial evidence로 이용하는 것을 허용한다라고 말할 수 있습니다.
두가지 방법이 있습니다.
- Ancient Document Rule
- Solicited Reply Doctrine
아마도, ancient document rule을 보자마자, '이거...hearsay에서 본거 같은데...'라고 생각하시는 분들이 있을 것입니다. 맞습니다. FRE상 Ancient Document는 Hearsay Exception입니다.
그럼과 동시에, authentication을 하는 방법이기도 합니다. 즉, ancient document rule에 나오는 정도의 요건을 만족시킨다면, 그 문서가 진짜라는 것을 인정하고, 동시에 hearsay exception으로도 인정합니다.
그럼, Rule을 보시죠.
(1) Ancient Document Rule:
Ancient Document Rule에 의하면, 이하 세가지 조건이 만족되면, 간접/정황에 근거하여 해당문서가 진짜라고 말할 수 있습니다. 즉, prima facie authenticate할 수 있는 것입니다.
그 요건은 다음과 같습니다.
- i) If a writing is 20 years old or more
- then, the theory is that anyone who witnessed the execution will probably not be available.
- ii) Regular on its Face
- there is No erasures. (지워진 흔적이 없는 것); &
- iii) Found in a place of natural custody
- Found this document where you would expect this kind of document to be.
하나씩 설명해 봅시다.
왜 20년 또는 그 이상의 기간이라는 것을 정했을까요?
증거법을 만든 사람들은 이런 생각을 했다고 합니다. 즉, 20년이 지나면, 그 문서를 작성한 사람이 이미 죽었을 수도 있고, 또는 찾지 못할 수도 있기 때문이라는군요.
그럼, 왜 regular on its face라고 했을까요?
이것은 당연한 말입니다. 우리가 여기서 원하는 것은 '이 문서가 진짜냐 또는 가짜냐'를 밝히는 일이고, 또한 '이 문서는 forge되지 않았음'을 밝혀야 합니다. 그러니 당연히 문서 자체에 뭔가 변조나 변화가 있어서는 안되는 것이죠. 따라서, 문서에 뭔가 지워진 흔적이 있다면, 이 요건을 만족시킬 수 없습니다.
세번째 요건은 found in a place of natural custody입니다.
만약, 해당문서가 이사람, 저사람 손을 거친 것이라면, 정말 그 문서가 진짜라고 말할 수 있을까요? 그렇게 중요한 문서라면 아마도 어느 곳에 모셔놓았을 것이고, 그 장소에 별로 벗어나지 않았을 것입니다. 그러니 정황상 볼 때, 문서가 있어야 할 곳 그 자리에 그대로 있다는 의미는, 누구도 그 문서에 손을 대지 않았고 동시에 변조되지도 않았다라는 말이 됩니다.
(2) Solicited Reply Doctrine
이것은 이미 당사자가 그 문서를 누군가에게 확인을 받았다는 의미로 생각할 수 있습니다.
무슨 뜻이냐고요?
갑이 을에게 편지를 썼습니다. 을은 그 편지를 읽고 다시 갑에게 답장을 했습니다. 또한 갑은 을의 답장을 읽고 다시 을에게 답장을 했습니다.
이 말은, 을은 갑의 편지를 읽지 않고서는 갑에게 답장을 하지 않았을 것이며, 또한 그 내용을 명확히 알고 있기에 갑에게 답장을 한 것입니다. 마찬가지로, 그 편지의 letter head나 서명을 보았을 때, 갑/을은 모두 이것이 상대방으로부터 전달된 편지임을 일견 알아보았을 것입니다.
서로 알아보고, 인정하고, 기억하고 있는 상황에서 특별히 '이 편지가 진짜다'라는 것을 증명해야할 필요성은 그만큼 줄어듭니다. 그래서, 서로 편지왕래를 하였을 경우, 그 편지=문서의 진정성은 상황을 바탕으로 보았을 때, 진짜임을 알 수 있는 것이 됩니다.
* 한번 생각해봅시다.
문서를 증거로 제출하려하는데, 법원은 '왜 이 문서를 받아야 하는가' 설득당해야 법원은 그 문서를 받아줍니다. 그 문서를 증거로 인정해야만 하는 이유가 '진짜이기 때문'이라면, 법원은 해당문서를 증거로 인정하겠죠.
그렇다면...
도대체 어느정도의 증거로 '진짜다'라는 것을 알려줘야 "배심원"이 설득당할까요?
이 문서가 진짜다 또는 가짜다라고 판단하는 사람은 판사가 아닙니다. '배심원'입니다.
왜냐구요? 사실판단은 누가한다? 배심원이 합니다. 그럼 법률적인 판단과 야구의 주심같은 역할은 누가한다? 판사가 합니다.
그러므로, 배심원을 상대로 "이 문서는 진짜야"라고 설득하고, 배심원이 생각할 때, "이 문서는 진짜군"이라고 판단하면, 그제서야 법원은 "배심원이 진짜라고 했으니 진짜로 보고 증거로 인정하겠다"라고 판단하게 됩니다.
그럼, 다시, "어느정도로 증거로 authenticate해야 jury를 설득할 수 있겠냐?" 라는 문제에 대답을 해봅시다.
Rule은 다음과 같습니다.
"Authentication must present sufficient evidence so that a reasonable jury could find that the writing is genuine."
무슨 뜻이냐고요? 글쎄요. sufficient evidence라고 말을 했고, 그리고 합리적인 배심원이라는 말을 보았을 때, 말 그대로, "합리적인 Jury가 합리적인 판단을 내리기에 충분한 정도면 됩니다"라고 말할 수 있을 것입니다.
그렇다고, preponderance of evidence정도로 증명하라는 것은 아닙니다.
아시죠? 증명의 정도에 대한 이야기를 했습니다.
- 민사사건의 경우, Preponderance of evidence의 정도라고 하면, 증거법상 가장 낮은 정도의 증명을 말합니다. 주로 "More likely than not"정도의 증명이라고 말을 하죠.
- 이것보다 한단계 위의 증명정도를 우리는 "Clear and Convincing evidence"라고 말을 하죠.
- 형법에서 요구하는 증명의 정도는 Beyond Reasonable Doubt라고 하고요.
다시 Authentication으로 돌아와서 생각해 볼 때, authentication, 즉, 진짜야!라고 말할 수 있을 정도의 증명정도는 Preponderance of Evidence보다 더 낮은 정도입니다.
최근 시험에 법원의 역할, 배심원의 역할, 증명의 정도등을 물어보는 문제가 한두게 등장하더군요. 그러니, 이정도는 알아두세요.
#3. Self-Authenticating Writings
지금까지의 모든 이야기는 문서를 제출하기 전, 그 문서가 '진짜냐' 또는 '가짜냐'를 밝히는 것에 대한 내용이였습니다.
그렇다면, 모든 문서가 모두 authenticated되어야 한다는 말인가요? 맞습니다. 모두 authenticated되어야 합니다.
그래서, 지금까지 이야기 한 것들은, authenticated가 어떻게 될 수 있냐의 문제입니다. 그래서, 당사자, 증인, 전문가, 배심원, 상황증거, 기타등등을 통해서, 문서를 제출하는 사람은 "이 문서가 진짜다"라는 것을 밝히는 일이 요구되었습니다.
하지만, 오직 한가지의 경우, "이 문서는 진짜다"라고 당사자가 증명해줘야 할 필요가 없습니다. 즉, "이 문서는 그 자체로 진짜로 인정한다"라고 하는 것이죠.
Self-authenticating writings이 바로 그 의미입니다.
이것은 종류만 좀 알아두시면 될 것 같습니다.
- Certified copies of Business or Public records
- Official publications purporting on their face to be from a public authority
- Newspapers and periodicals
- Trade inscriptions or labels affixed in the course of business indicating ownership and control - 이게 뭐냐고요? 팹시콜라 마크가 생각나십니까? 그겁니다. 그것 만으로도 '아 이것은 팹시콜라구나'라고 알아볼 수 있다면, 충분이 authenticated된 것입니다.
- Acknowledged documents – affidavit을 첨가해서 자신이 서명한 것이 진정한 것이라고 선언한 것을 말합니다.
- Signatures on commercial paper as provided by the general commercial law (UCC) - UCC상의 수표나 어음을 말합니다.
별로 어려운 문제가 없습니다. 단지, 가끔 등장하는데, essay에서 알아챘다면 써주세요. 그럼 +점수를 extra로 받을 수 있습니다.
#4. 사진과 관련된 문제 (Photograph)
사진은 종종 시험에 나옵니다.
그 이유는 지금까지 우리가 봤던 authentication과 조금 다른 방법으로 authenticate하기 때문이죠. 즉, 어떤 방법을 통해서 이 사진이 진짜라는 것을 증명하냐에 문제가 있기 때문입니다.
그런데, 사진이 뭡니까? 사진은 문서에 속합니다.
그럼, 사진은 어떤 장면을 그대로 찍어 놓은 문서가 되겠죠. 그렇다면, 이 사진의 역할은 무엇인가요? 말 그대로, 당시 장면이 정확히 기록되어있는지를 보여주는 것이죠?
제가 지금 말했던 것은 사진의 기본적인 역할을 말해주는 것이지 미적감각이나 예술작품등등에 대한 이야기가 아니라는 것을 알아채셨을 것입니다.
사진에서 '장면'이란 것이 대강은 무엇인지 아실것입니다. 바로 당시 상황, 당시의 사람들, 당시의 대상을 '장면'이라고 이해합시다.
다시 말하면, '정확히 당시 상황, 당시 사람들, 당시의 대상'을 보여주는 것이 사진의 역할이고, 사진 또한 문서이니, 문서로써의 사진이 진짜라는 것을 밝힌 후에야 증거로 인정될 수 있을 것입니다. 즉, authentication이 필요하다는 것이죠.
그럼, 어떻게 authentication을 할 수 있나가 문제되겠죠. 그래서, Rule은 다음과 같습니다.
Rule: Any witness can look at the photograph and state whether it is “an accurate representation of the people or objects portrayed in it.”
이 authentication의 특징이 뭔가요?
일반적으로 문서의 경우, 일반인이나, 전문가 또는 배심원이 authenticate을 했습니다. 그런데, 사진은 아주 조금 다릅니다.
- 첫번째, 당시 사진을 찍은 사람을 부를 필요가 없습니다.
누구든, 그 장면, 그 장소, 그 대상, 그 모습이 정확하게 묘사되었다라고 말 할 수 있는 사람이면 충분합니다.
그럼, 위에서 말한 proper foundation이란 의미는 “accurate representation of people or object portrayed in it”이라고 말할 수만 있다면, proper foundation입니다.
다시 말해서
즉, 누구든 당시 상황/장소/장면에 친숙한 사람이 나와서 “Yes, it is an accurate representation of that”라고 대답만한다면 사진은 authenticated된 것입니다.
예를 들어, 사건과 전혀 관계가 없는 청소부가 매일, 몇년동안 한 장소를 청소해왔다면, 그 장소의 모습을 찍은 사진을 보고 "그래, 이곳은 내가 청소하던 바로 그곳이야. 그리고 정확하게 묘사되어있어"라고 말해도 충분하다는 것입니다.
그런데, 문제점이 하나 있습니다.
바로 surveillance camera의 문제입니다.
Note: Surveillance Camera
만약, 그 장면/사고/상황을 본 사람이 한명도 없다면 어쩔것이냐가 문제됩니다.
다시 말해서, 만약 아무도 authenticate할 수 있는 증인이 없다면 누가 authenticate을 할 수 있겠어요?
아시겠지만, surveillance camer, 즉, 우리나라 TV에서 종종 이야기하는 CC TV에 사진이 찍혔을 뿐이고, 아무도 그 당시 상황을 목격한 사람이 없다면 어떻게 해결할지 좀 복잡해지죠.
예를 들어, 감시카메라에 잡힌 도둑을 생각해봅시다.
을이 아무도 없는 세븐일레븐에 들어가서 도둑질을 했는데, 그게 감시카메라에 잡혔습니다. 검사는 이 '장면' 다시 말해서 '도둑질을 하는 장면'을 증거로 제출하고 싶은데, 그 장면을 목격한 사람이 한명도 없습니다. 물론, '세븐일레븐이다' 라는 것만 증명하고 싶다면, 세븐일레븐에서 일하는 사람이 "어, 여기는 내가 일하는 바로 그 세븐일레븐이야"라고 말하면 되겠지만, 그게 아니고, '을이 도둑질을 하는 바로 그 장면'이 문제가 되어서 CCTV에 잡힌 사진을 증거로 제출한다면, 도대체 아무도 보지도 못한 상황에서 누가 authenticate을 할 수 있겠어요?
아마 '그래 이 장면이 familiar해 또는 accurate represent of 을'이라고 말한 사람은 공범일 수는 있겠죠. 아니면, 그 장면을 정말 눈으로 목격한 사람이거나.
하여간, 아무도 본 사람이 없다면 이때는 '사진'과 다른 방법으로 접근합니다.
이러한 경우, 검사는 다음과 같은 방법으로 authenticate을 합니다.
참고로, 이 방법은 컴퓨터, 풍량계, 온도계, 음주단속알콜농도측정기, 기타 등등, 무인 또는 전자, 기계 등으로 작동하는 모든 물건들에 그대로 적용된다는 사실을 알아두세요.
다음 두가지를 모두 만족시켜야 합니다.
- Proper Operation:
- 검사는 당시 카메라가 작동할 때 카메라가 적절하게 작동하고 있었는지를 증명해야합니다. 따라서, 오작동이나, 누군가 그 카메라를 조작했는지여부가 있다면 문제가 될 것입니다;
- 그리고,
- Chain of Custody:
- 범죄발생시부터 현재 법원에 검사가 CCTV에 찍힌 사진을 제출할 때까지 film/사진이 어떻게 다루어졌는지 증명해야합니다. 다시 말해서, 적절한 사람들(경찰, 검시관, CSI, 경찰보관소에서 근무하는 사람들 기타등등)이 이 film이나 사진을 적절하게 보관하였고, 그 상태 그대로 아무런 변형, 변조없이, 법원에 제출되었는지 증명해야한다는 것입니다. 따라서, film/사진이 없어졌다가 다시 나타났다거나, 권한이 없는 누군가가 그 film/사진에 손을 댓다거나 하는 일이 있다면, 역시 문제가 될 것입니다.
이렇게 두가지요건, proper operation & Chain of Custody를 모두 만족시킨 후에야 surveillance camera/CCTV에 찍힌 모습을 증거로 제출한다면 authenticate되었다라고 말할 수 있습니다. 즉, 진짜라고 말할 수 있다는 것이죠.
다음 시간에는 Best Evidence Rule에 대해서 알아보겠습니다.
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