Evidence: Live Witness i.e., Testimonial Evidence

Witnesses

이번 시간은 '증인'에 대한 이야기 입니다. 

제가 제목을 "Live Witnesses i.e., Testimonial Evidence"라고 풀어서 적었습니다. 이것은 학술적인 근거가 있는 것도 아니고, 단지 제가 설명을 편하게 하기 위한 표현일 뿐입니다. 

예전에 이런 말을 했습니다. 

"증거는 물건을 이용한 증거가 있고 증언을 이용한 증거가 있다"라고 말이죠. 그리고 물건을 이용한 증거는 말대로 물건이 있을 수 있고 그리고 문서(writing per se)도 있다고 했죠. 또한, 물건에 대한 증거를 제출하기 전에는 반드시 lay foundation을 해야하고, 그것이 주로 authentication이란 것으로 이루어진다고 했으며, 이는 "그거 진짜야 가짜야?"를 결정하는 기본절차라고 말씀드렸습니다. 

이제, "증언"에 대해서 이야기해보죠. 

우리나라 민사소송법에 나오는 '증언'의 복잡한 이야기들이 필요하신분은 그것을 이용하실 수 있겠지만, 저는 지금 '미국'의 증언에 대한 이야기를 하고 있으니, 한국법은 잠시 미뤄두시기 바랍니다. 

첫번째로 문제가 되는 것은 물건에서 authentication을 하는 것과 비슷한 절차입니다. 바로 competency, 즉, 증인으로써 증언을 할 수 있는 "능력/자격"이 있느냐의 문제이죠. 

1. Competency of Witnesses 

(1) Generally

이 부분은 사실 중요한 부분이 아닙니다. 그러나, 오답으로 나오는 경우가 있으니, 이런 것이 있구나 정도 알아두세요. 

과거, 즉 common law상 최소한 다음 네가지가 갖추어진 경우, 증인은 증언할 수 있었습니다. 

. Perception 

. Memory 

. Communicability

. Sincerity 

위의 네가지중 몇가지는 오늘날 FRE에도 그대로 적용이 됩니다만, 사실, 과거에는 네가지에 포함된 또다른 이야기들이 많이 있었습니다. 

예를 들어, 어린아이는 communication의 능력이나 sincerity가 뭔지 모르니 증언할 수 없다, 죄인은 sincerity에 문제가 있으니 증언할 수 없다, 무신론자는 sincerity에 의심이 가니 증언할 수 없다, 정신병자는 memory나 communication에 문제가 있으니 증언할 수 없다... 기타 등등 ...

common law에 따르면, 이런 저런 문제로 증언할 수 없는 사람들의 list가 있었던 것이 사실입니다. 

그러나! 현재 FRE상에서는 이러한 제한들을 많이 없애버렸습니다. 그리고 단순화시켜버렸습니다. 

단, 한가지만은 실체법으로 남겨두고 있죠. 이 한가지가 바로 Dead Man's Act입니다. 이것에 대해서는 조금 있다가 설명하겠습니다. 

(2) Under the Federal Rule

FRE에 의하면 위의 네가지 요건을 오직 두가지로 줄여버렸습니다. 그리고 나머지것들을 모두 없애버렸죠. 

이 두가지는 

.Communication - Witness must have communicable personal knowledge. 

. Sincerity - Witness must take oath or affirmation. 

즉, 이야기를 전달할만한 기억이 있고 그리고 진실을 말하겠다는 선서만 한다면, 그 누구라도 증언할 수 있습니다. 

그러므로, 정신병자라도 증언할 수 있습니다. 정신이 온전할 때 증언하면 되기 때문이죠. 아이라도 증언할 수 있습니다. 진실만 말한다는 것이 무엇인지 이해만 하면 되죠. 한정치산자, 금치산자, 범죄자...아무런 문제 없습니다. 

과거 common law에서는 무신론자, infancy, judicially declared inability, insanity, 등에 대한 증언을 제한했지만, 이젠 그런 것이 없습니다. 

예를 들면, conviction of crime (perjury)가 있다 하더라도 증언할 수 있습니다. 만약, 어떤 사람이 13번 perjury를 범했다고 합시다. 14번째, 법정증언에서 perjury를 범한다 하더라도 그 사람은 여전히 증언할 수 있습니다. 

또한, 그 소송에 interest가 있는 사람이라 할지라도 증언할 수 있습니다. 상대방이 그것을 발견하고 공격해서 credibility만 꺾어버리면 되니까요. 

여튼, common law상의 제한들은, 다시 말씀드리지만, 이제 거의 없습니다. 단, 오직 한가지만 살아서 역할을 하고 있는데, 그게 dead man’s statutes입니다. 제한, 즉, "증언할 수 없다"라는 법이죠. 이는 "dead man’s statute"에 해당하는 증인은 “증언할 수 없다”라는 법입니다. 

(3) State Dead Man’s Statutes (DMS)

FRE에서, 어떠한 이유가 있든, 살아있는 사람은 증언을 할 수 있습니다. 하지만, 오직 이것만 common law와 마찬가지입니다.

그런데, "Federal dead man’s statutes"라는 것은 없습니다. 

대신, 해당주가 Dead Man's Statutes을 갖고 있다면, 그 법을 그대로 적용하겠다는 뜻이죠. 아시죠? 왜 그런지? 

FRE는 Federal court에 적용되는 법입니다. 그런데, Federal Court는 사건이 발생했을 때, 해당주에서 열립니다. Federal Crime이 아닌 한, 사건이 발생하면, 그 주의 실체법을 적용하고, 절차법에 있어서는 FRE를 적용하죠. 에리히 독트린때문이죠. 

그런데, Dead Man's Statutes는 '절차법이 아닙니다.' 실체법으로 보고 있습니다. 따라서, 해당주가 Dead Man's Statutes을 갖고 있다면, 그 법을 적용하는 것이죠. 

그럼, 왜 Dead Man's Statutes (DMS)라는 것을 만들었는지 생각해 보시죠. 

가장 큰 이유는 Fear of Perjury입니다. 
즉, 죽은 사람을 상대로 증언을 하는면, 죽은 사람이 어떻게 나와서 반박을 하겠어요. 그렇다면, 사람들은 "죽은 사람을 상대로 말을 하는데 뭐가 문제겠어? 까짓것, 그냥 거짓말해버리지 뭐..."라고 할 수 있다는 것입니다. 그래서, 이해관계가 있는 증인은 Perjury를 마음껏 범할 수 있다는 문제가 있습니다. 

일단, Definition을 보시죠. 

. Rule: “The interested survivor cannot testify for his interest against the decedent or the decedent’s representatives about communications or transactions with the decedent in a civil case unless there is a waiver.” 

증인석상에 서있는 이해관계있는 증인은 언제든 거짓말로 자기에게 더 유리한 말을 할 수 있습니다. 이것을 방지해야죠. 

즉, 망자가 살아있었다면, 현재 증인의 증언과 다른 말을 할 수 있는데, 망자는 죽었잖아요? 죽은 사람이 증인의 증언에 항변할 수 있는 기회가 전혀 없죠?

이러한 상황을 우리는 "unfair"하다고 말할 수 있을 것입니다. 

그래서, 이를 방지하고자, 이해관계가 있는 자가 죽은 자를 상대로 증언하려고 할 때, 법은 "넌 증인능력이 없어"라고 선언하는 것입니다. 

그럼, rule을 한번 더 보시죠. 

“(1)The interested survivor cannot testify for his interest / (2) against the decedent or the decedent’s representatives/ (3) about communications or transactions with the decedent / (4) in a civil case / (5) unless there is a waiver.”

제가 5가지 포인트를 나누었습니다. 이 순서대로 보시죠. 그리고 이 다섯가지가 요건입니다. 

(i) "The interested survivor" cannot testify for his interest

DMS를 적용하기 위해서는 "The witness on the stand must be an interested witness."이어야 합니다. Perjury때문이죠.

그럼 interested witness가 아니거나 중립적 증인이라면, perjury위험이 없겠죠? 그렇다면 증언할 수 있습니다. 

(ii) The interested survivor cannot testify "for his interest"

따라서, DMS를 적용하기 위해서는 "The witness must be testifying for his interest"이어야 합니다. 

하지만, Interested witness라 하더라도, 자기 이득에 반해서 증언한다면 역시 perjury위험이 없죠. 그렇다면 증언할 수 있습니다. 

(iii) against the decedent or the decedent’s representatives

DMS가 적용되기 위해서는 "The interested witness must be testifying against the decedent or a representative of the decedent"이어야 합니다. 

우선, 망자를 상대로(against)증언하거나 망자의 대리인을 상대로 증언하는 상황이어야 DMS를 적용합니다. 

그러므로, 이 반대의 경우, 즉 망자를 도와주고자 증언을 하는 경우라면 (for the decedent)라면 perjury의 위험이 없으니까 증언할 수 있습니다. 

 (iv) about communications or transactions with the decedent

이해관계가 있는 사람이 망자를 상대로, 망자의 이익에 반해서 증언을 하는 것을 허용하지 않는 것이 DMS인데, 그럼 무엇에 대한 이야기인지 그 대상/내용이 중요합니다. 

반드시 "Testimony must be about communications or transactions with the decedent"이어야 합니다. 

따라서, 이렇게 심사를 해보면 됩니다. 

"만약, 사망한 사람이 현재 살아있다면, 현재 증인이 말하고 있는 것과 완전 반대의 내용을 말 것인가?"

만약 위의 질문에 Yes라면 "dead man statute"을 적용합니다. 다시 말해서, 그 증인은 증언할 수 없다는 것이죠. 

그런데, communication이나 transaction에 대한 것이 아니라면 증언할 수 있습니다. 뭐가 있겠어요? 망자의 행위를 증인이 자기 눈으로 직접 본것이라면 괜찮겠죠? 이해관계증인을 상대로 한 communication이나 transaction이라고 볼 수 없다면 증언할 수 있을 것입니다. 

(iv) in a civil case

DMS는 오직 "civil cases"에만 적용됩니다. 즉, 계약법이나 불법행위관련사건에 적용될 수 있을 것입니다. 

따라서, 형사사건에는 적용되지 않습니다. 왜 형사사건에는 적용하지 않는다고요? Hearsay와 연결시켜보시면 이해가 갈껍니다. 사람이 죽기전에 한말을 형사사건에서 증거법은 어떻게 받아들여지고 있는지. 망자가 죽기 직전에 했던 말들은 종종 Hearsay Exception으로 인정될 수 있습니다. 

(v) unless there is a waiver

위의 네가지 요건에 모두 적용되는 상황이라 할지라도, 
예를 들면, 망자의 대리인이 DMS에 대한 waiver, 즉, "DMS를 적용하지 마시요..." 명시적/묵시적어로 표현한 경우, DMS는 적용되지 않습니다. 

예를 들어보죠.

망자가 사망전에 deposition으로 진술을 했다고 합시다. 이것은 이미 망자가 formal proceeding을 통해 자신의 입장을 밝힌 것이고, 이 진술에 대해 상대방도 cross-exam을 한 상태입니다. 이러한 경우, DMS에 대한 Waiver로 볼 수 있습니다. 
따라서 DMS를 적용하지 않고, 이해관계있는 증인이라도 증언할 수 있다는 말이 됩니다. 

이렇게 다섯가지를 요건이 있습니다. 

**** 그런데, 주의해야할 점이 있습니다 ****

만약, 문서(서증)과 망자가 동시에 등장하는 문제의 경우, 어떻게 풀어나갈 수 있을까요? 

결론부터 말씀드릴께요. 

Best Evidence Rule보다 Dead Man's Statutes이 더 큰 가치를 부여받고 있습니다. 따라서, 문서와 망자가 동시에 나오는 상황의 경우, Best Evidence Rule이 아닌, Dead Man's Statutes이 적용됩니다. 

2. Form for the Examination of Witnesses

Barbri나 PMBR을 보면, examination하는 법...이라 해놓고, 이런건 안된다라고 말하고 있습니다. 

그런것을 암기해버리는 것도 괜찮습니다.
그런데, 기본적으로 증인을 심문한다라고 할 때, 그 심문의 의미가 뭔지는 알고나서 '이러이러한 것은 안된다'를 보면, 암기력을 낭비해야할 필요가 없죠. 

생각보다 종종 나오는 문제입니다. 
쉬워서요? 아닙니다. 
중요해서입니다. 쉽긴한데, 단지 문제보면 답쓰는 정도로만 끝나면 안되는 부분이기 때문입니다. 

여기서 적용되는 법칙의 기본적인 이야기만 알면 모든 것이 해결됩니다. 

자. 증인심문이 뭘까요? 

증인심문은 말대로 증인을 상대로 뭔가 질문하는 것이죠? 
그리고
질문을 했다면, 그 질문을 받은 증인은 '답변'을 해야하죠. 
너무 당연하죠. 

그런데...증인심문에 문제가 있습니다. 

기본적으로 증인심문은 증인이 답변을 해야하는데, 오히려 증인심문 자체가 답이 되는 경우가 있습니다. 

다시 말하자면, 
증인심문이라는 것은 증인이 증언을 하도록 하는 것입니다. 그런데, 오히려 변호사가 답변을 하거나, 변호사가 원하는 바로 그 답변을 하는 것은 문제가 됩니다.

또한, 증인심문이라는 것은 사건과 관련하여 특정된 문제에 한정하여 질문을 하는 것인데, 
광범위하고 모호한 질문을 하여 논점을 흐리게 하거나 증언 자체를 못하게 될 수도 있습니다. 

그래서, form of examination의 기본적인 기준은 바로 

"You!, the witness, should testify; Not lawyer!"

입니다. 

그래서, FRE는 다음과 같은 것을 "금지된 질문법"을 정하고 있습니다. 

(i) Leading Questions

소설이자 영화 "Rain Maker"를 아실 것입니다. 맷 데이먼이 나오죠? 그 영화를 보면, "objection leading!"이라고 두번 나옵니다. 한번은 맷 데이먼이 leading question을 해서 상대방에게 objection을 당하는 상황이고, 다른 한번은 cross-exam상황에 "objection! Leading"이라고 했다가 상대방 변호사에게 쪽팔림을 당하는 장면이 있습니다. 이 장면을 연상시키면 언제 leading이 되는지, 언제 불가능한지 쉽게 이해할 수 있겠죠. 

원칙은 "Leading Question은 안된다" 입니다. 

왜요? leading question은 한마디로 증인에게 '이렇게 답변해라'라고 유도하기 때문입니다. 

그러나, 다음의 경우 Leading Question은 가능합니다. 

Exception이라 보면 좋겠군요. 

. Cross-examination 
- 일방이 불러온 증인에 대해 direct-exam을 한 후, 상대방이 반대심문을 할 때, Leading Question은 가능합니다.

. Direct examination as to "preliminary matters" 
- 이름이 뭐냐, 네가 살고 있는 주소가 어디냐, 생년월일이 어떻게 되느냐...이런 질문을 할 때, "당신 이름은 X죠?" 또는 "당신은 여기여기에서 살고 있죠?" 또는 "당신은 1980년 9월 12일에 태어났죠?"라고 물어보는 것은 Leading이라도 상관없습니다. 

. When attorney is having difficulty eliciting testimony because the witness is handicapped in some way 
- 너무 어리거나, 너무 늙었거나, 멍청하거나, 기억하지 못하거나(forgetful witness)해서 Leading을 해야만 답변을 할 수 있다면 direct exam이건 cross-exam이건 관계없이 leading question이 가능합니다. 

. When attorney is examining the adverse party or someone under control of the adverse party 
- 원고가 피고를 불러서 심문을 하는 경우, 즉시 cross-exam을 하는 것처럼 취급합니다. 그래서, leading question이 가능합니다. 

(ii) misleading한 이유로 적절하지 못한 question은 안된다

변호사가 증인심문을 할 때, leading question만 하지 못하는 것은 아닙니다. 목적과 다르게 증인심문을 하거나, 답변을 선택하도록 질문하는 것도 안됩니다. 

예전에, Sleepers라는 영화를 보신분 계신가요? 이 영화를 보면, 검사측으로 나온 사람이 피의자의 친구입니다. 그 검사는 피의자인 친구를 단죄하기위한 역할을 하기보다, 과거 자신과 바로 그 친구들에게 씯지 못할 기억을 안겨준 소년원 감시관을 나쁜놈으로 몰아가는 질문을 계속합니다. 이런 질문은 본래 쟁점이 되는 사안을 흐리게 만드는 것이죠. 이러한 질문이 Misleading의 하나라고 말할 수 있습니다. 

그래서, Misleading or argumentative or compound한 경우, 특히 Yes/No question로 물어보는 증인심문은 금지됩니다. 

이때, 아주 특이한 상황이 있습니다. 

prior inconsistent statement가 뭔지 아시죠? 이전에 formal proceeding중에 증언했던 것 또는 formal proceeding이 아니라 하더라고 이야기했던 것과 일치하지 않는 말을 법정에서 증언으로 하는 경우를 말하죠 
(두가지 경우가 있습니다. 후에 자세히 이야기해보겠습니다. 이것은 기본적으로 Impeachment & Substantive Evidence가 목적이거나 Impeachment만이 목적입니다)

그런데, 일방이 상대방의 증언에 대해 "Prior Inconsistent Statement"임을 주장했으면, 그것에서 끝내야 합니다. 

거기서 그치지 않고 추가적으로 
“너 첫번째 증언을 했을 때, 당시, 거짓말했던거야 아니면 지금 거짓말하고 있는거야?”
라고 물어보는 것은 안됩니다. misleading이라고 보기 때문이죠. 

3. When may a witness use “a writing” in aid of oral testimony? 

(1) 왜 불가능한가?

앞서 말씀드렸지만, 증언에 있어써 중요한 것은 Communication 즉, Witness must have communicable personal knowledge라는 점과,  
Sincerity, 즉, Witness must take oath or affirmation이라는 점입니다. 

우리는 여기에서, "personal knowledge"라는 점에 주목해 봅시다. 

증인은 증인석에 앉아서 증언을 할 때, 순전히 자기가 기억하고 있는 것만으로 증언해야합니다. 다른 어떠한 것에 도움을 받을 수 없습니다. 

그러므로, 

"Witnesses are not supposed to read in court" 

이라는 법칙은 자연스럽게 당연한 법칙이 됩니다.

법원내에서 증언을 할 때는, 기억에만 의존해야하므로 당연히 무엇인가 적은 것을 들고 와서 읽을 수 없는 것이죠. 

가장 큰 이유가 무엇일까요? 
여러가지 이유가 있습니다. 우선 Personal Knowledge가 아닐 수도 있구요, 
자기것이 아닌 남의 문서를 읽을 경우 authentication의 문제가 있을 수 있고, Best Evidence Rule의 문제도 있을 수 있고, hearsay의 문제도 있기 때문입니다. 

그런데, 많은 경우, Hearsay를 문제삼고 있습니다. 왜요? 

Hearsay가 무엇인지 먼저 알고 있어야겠죠. 
너무 방대하니 여기서는 간략하게 이야기해보겠습니다. 

Hearsay는 기본적으로 누군가로 부터, 또는 자기가 읽은 것으로 부터 얻은 정보를 전달하는 것입니다. 

그렇다면, Hearsay를 말할 사람을 증언대에 올린 일방당사자의 목적은 무엇인가요? 

Hearsay를 증거로 제출하는 사람은 
“증인은 자기가 들은 것을 근거로 이야기 하고 있고, 그 이야기는 내가 주장하고 있는 것을 뒷바침해주고 있으니, 현재 내가 주장하는 것은 진짜다/확실하다"라는 것을 뒷바침을 받고 싶어합니다. 

반대로 Hearsay를 전달하고 있는 증인은
"내가 들은 이야기 또는 읽은 글에 의하면 “so and so” 했으므로 현재 나를 부른 당사자가 주장하는 사실은 진실이고 확실해. 난 보장할 수 있어!”라고 증언하는 것입니다. 

현재의 문제로 돌아와서 생각해 보죠. 

그런데, 문제점이 무엇인가요? 
Best Evidence Rule을 이야기 할 때, 원본을 제출해야하는 이유중에 두가지가 있고, 첫번째, 문서의 contents가 논란일 때와, 두번째, 증인이 문서를 읽고 정보를 갖추고 와서 증언할 때라고 했습니다. 
그리고 두번째 이유는 Hearsay라고 말을 했습니다. 

Hearsay와 연결해서 볼 때, 문서를 읽고 정보를 갖추고와서 증언하는 경우, 읽은 사람(증인)은 자신이 직접 듣고/보고/느낀 것을 증언하는 것이 아니라, 문서를 읽고 그것을 "전달"하는 역할만 할 뿐인데, 그 증인은 그 문서를 이해하고 싶은대로 이해할 수 있고 생각하고 싶은대로 생각할 수 있다는 것입니다. 
즉, Hearsay 증언을 하는 사람은 단지 누군가의 글 또는 누군가의 말을 원하는 방식대로 이해해서 전달하는 전달매체일 뿐이지, 엄격히 말해서 "증언"하는 것이 아닙니다. 

결국, 그 증언의 정확성에 대해서 자신도 확신할 수 없고, 또한, 그 정보를 전한 사람을 따로 부르지 않는 한, 정확성을 확인할 수도 없다는 문제가 있습니다. 

다시, 위의 문제점을 하고자 하는 말들과 연결시켜봅시다. 

증인이 뭔가를 들고와서 그것을 그대로 읽는다는 것은 Hearsay가 됩니다. 따라서, 

첫번째, 증인은 자신이 보고/듣고/느낀 것을 전달하는 것이 아니고 무엇인가 적힌 정보를 읽고 전달하는 매체의 역할만 할 뿐이고, 
두번째, 증인이 읽은 그 글귀에 대해서 corss-exam도 할 수도 없고, 
세번째, 결정적으로 진실인지 아닌지 사실여부를 판단하기 어렵습니다.


그래서, 증인은 증인석에 앉아서 "글을 읽을 수가 없습니다"


(2) 증인이 증인석에서 문서를 읽을 수 있는 경우 - 2가지 예외상황

유일한 경우가 두가지 있습니다. 
이 두가지는 각각의 가치가 있으므로 인정하는 것이지, 
어떻게 보면 "예외"라고 보기도 뭐 좀 그렇습니다. 

i) Refreshing Recollection

먼저, 두가지를 먼저 알아두시죠. 

 . Refreshing Recollection May use any writing to refresh the recollection of the witness. 
 . The writing does not have to be authenticated. 

Refreshing Recollection(RR)이 뭔지 아시죠? 
RR은 한마디로 이런 것입니다. 

증인은 '기억'만으로 증언을 해야합니다. 
그런데, 기억이 안날 수 있어요. 충분히 가능한 이야기입니다. 그렇다면, 변호사는 자신의 증인이 더 잘 기억해 낼 수 있다면 뭐든 하려 할 것입니다. 
그러다보면, 자기 증인을 상대로 leading question을 할 수도 있습니다. Leading Question이 안된다는 것은 아닙니다. 위에서 보면, forgetful witness에 대해 leading question을 하는 것으 괜찮죠. 
그런데, 그것도 정도가 있습니다. Forgetful witness라고 해서 너무 leading question을 반복해서 깊게 하다보면, 결국, 변호사가 답변을 하는 상황에 이를 수도 있습니다. 

그럼, 기억을 못하니 그대로 '나가'라고 할까요?

Leading Question보다 또 다른 것을 이용해서 증인의 기억을 되살릴 수 있다면, 더 좋겠죠?

그래서, RR의 경우, 어떠한 물건이든 , 그 물건을 이용해서 증인의 기억을 되살릴 수 있다면, 그 모든 물건을 '거의' 다 이용할 수 있습니다. 따라서, 문서, 병따게, 담배꽁초, 신발, 양말, 속옷, 사진, 영화, 기타등등을 앞에 내미는 것은 다 괜찮습니다. 

심지어, 변호사가 맥주한병을 들고 와서
"마셔볼래?"라고 증인에게 요구하고, 
그 증인이 한모금 마신 뒤, 
"아! 기억났어"라고 하는 상황도 충분히 괜찮습니다. 

그렇다면, 물건이 모두 되는데 종이는 안될까요? 
이 종이는 증인의 기억을 되살려주는 물건일 뿐입니다.
그렇다면, 이 종이가 문서라면 어떻겠습니까? 

제가 물건=종의=문서... 이런 식으로 이야기를 했는데, 
그 의미는, 여기서 말하는 문서는 물건으로써 문서일 뿐이지 읽기 위한 또는 그 내용을 전달할 목적의 문서가 아니라는 뜻입니다. 
즉, 여러가지 물건이 있는데, 그중에서 우연히 문서가 refresh recollection을 위해 사용되었을 뿐이라는 말입니다. 

그렇게 되면,

물건=종이=문서인 writing내의 Contents는 문제꺼리도 될 수 없을 뿐만 아니라, 증거조차 될 수 없다는 말이 되죠. 

따라서, 
(A) Authentication의 문제가 없습니다. 왜? 증거가 아니니까. 
(B) Best Evidence Rule의 문제가 없습니다. 왜? 읽지 않으니까. 
(H) Hearsay의 문제가 없습니다. 왜? 증인이 일정 정보를 읽고 그 정보를 바탕의 일방당사자의 주장이 사실임을 증명하기위해 '전달'하는 역할을 하는 것도 아니니까. 

그러니, 상대방도 "ABH"를 근거로 Objection도 외칠 수 없습니다. 

지금까지의 이야기를 생각해보면, Refreshing Recollection은 언제 나올 수 있는지 알 수 있을 것입니다. 
한마디로, 증인이 기억을 못할 때죠? 
그럼, 증인이 기억을 못한다는 것을 어떻게 알겠어요? 

그래서, Refreshing Recollection을 내놓을 수 있는 그 절차의 첫번째는, 즉, Refreshing Recollection을 내놓을 수 있는 그 기본적인 기반(Foundation)이 무엇이냐면, 

그것은 증인의 단 한마디 말 ...

“기억이 안나”

라는 말 한마디 뿐입니다. 

그럼... 일방이 자기 증인의 기억을 끄집어내기 위해서 뭔가를 이용했다면, 상대방에게 그 물건을 이용하지 못하게 하는 것이 오히려 더 이상하지 않나요? 어차피 법정안에서는 당사자 모두에게 평등한 기회가 주어져야죠? 

그래서, 

"네가 이용한 Refreshing Recollection용 물건/문서등은, 상대방이 
(i) Examine할 수 있고, 
(ii) cross-examination에도 쓸 수 있고, 
(iii) 오히려 상대방이 그것들을 증거로 제출할 수도 있다"

라는 법칙이 있습니다. 

위의 세가지중, 앞의 두가지, 
단순히 Refreshing Recollection을 위해 내놓은 물건을 살펴보거나, 
Cross-Exam때, 그 물건을 이용했던 당사자측으로부터 전달받아서 그 증인을 상대로 질문하는 것은, 사실, 증거로 이용하는 것도 아닙니다. 
다시 말하지만, 이때 등장한 물건이 '문서'라 하더라도 증인의 기억을 잠시 되살려주는 물건일 뿐입니다. 위에서 본 "맥주"와 다르지 않다는 말입니다.

그런데, 세번째 경우와 같이, 상대측이 그 물건을 증거로 제출한다면 어떻게 될까요? 이때는 또다른 이야기가 전개됩니다. 

상대측이 그 물건이 증거로 모습을 바꿔서 나타난 순간,

. 일반적인 물건이라면, Relevancy, Authentication의 문제가 등장할 수 있고,  
. 그 물건이 "contents가 문제가 되는 문서"로 탈바꿈하는 순간, Best Evidence Rule 그리고 Hearsay의 문제까지 발생할 수도 있습니다. 

결국, Refreshing Recollection을 위해서 내놓았던 물건을 상대측이 증거로 이용하게 되면, 그 물건을 내놓았던 당사자로부터 공격을 받을 수도 있다는 것이죠. 

ii) Recorded Recollection (=FRE. Past Recollection Recorded)

(ㄱ) 내용과 적용순서 

Barbri나 PMBR에서 강조하는 부분은 이것입니다. 
"Refreshing Recollection과 어떻게 다르냐"는 것이죠. 

그런데, 사실, Refreshing Recollection의 역할이 무엇인지 정확히 알고 있다면, 헛갈릴 이유가 없습니다.

다시 한번 보죠. 

Refresh recollection은 증인이 "기억이 안나"라고 말한 순간, 그 증인의 기억을 떠올리도록 '물건'을 보여주고, 
그 물건을 본 증인이 "아!!! 이제 기억나"라고 말하는 이야기가 펼쳐진다라고 했습니다. 
즉, 증인이 다시 생각할 수 있는 여건을 만들어주는 것이죠.

그런데, recorded recollection (FRE에서는 past recollection recorded라는 표현)은, 

“증인, 이거 기억나?”에서 끝나는 것이 아니고, (= Refreshing Recollection)

“그래도 기억이 안난다고? 그럼 내가 이 '문서'를 줄테니, 그 '내용'을 배심원을 향해서 힘차게 읽어봐. 네가 작성/인정한 문서니까 읽어보면 당시 네가 어떤 글을 썼는지, 알게 될 꺼다”

라고 하면서 건네주고 읽도록 한 다음, 증인의 기억과 문서에 적힌 내용을 통해서 계속 증언을 하도록 하는 것입니다. 

즉, 증언의 일반이론과 완전히 어긋나게
진짜로 증인에게 문서를 읽어보라고 하고, 
그 문서를 그대로 읽도록 허용하는 것이죠. 

그렇다면, Refreshing Recollection과 차이점이 있습니다. 

말씀드렸지만, Refreshing Recollection은 기억을 되살리기 위해, '거의' 모든 물건을 이용할 수 있다라고 했습니다. 
하지만, Past Recorded Recollection은 물건이라기 보다는 "누가 작성했냐의 문제와 그 문서의 내용이라는 문제"라는 두가지에 촛점을 맞추고 있습니다. 

따라서, Refreshing Recollection과 Past Recorded Recollection은 서로 "완전히" 다를 수 밖에 없습니다. 

물론, Refreshing Recollection과 Past Recorded Recollection이 서로, 함께, 순차적으로, 움직이는 경우도 있지만,
Refreshing Recollection만 있고 Past Recorded Recollection까지 가지 않는 경우도 있습니다. 

Refreshing Recollection과 Past Recorded Recollection이 서로, 함께, 순차적으로, 움직이는 경우를 볼까요? 

먼저, 증인에게 증언하도록 하고, 
그 증인이 "기억이 안나"라고 답합니다. 

이제, 
변호인 측은 Refreshing Recollection을 목적으로 무엇이든 들고 나올 수 있는데, 그 물건중에 어쩌다보니 "증인이 작성했던 문서"를 보여줍니다. 

그 문서의 겉모습만 본 증인이 
"그래도 기억이 안나"라고 말한다면
이때부터 Past Recorded Recollection이 작용합니다. 

그래서, 증인은 "자신이 작성한, 또는 증인 자신의 감독하에 타인이 작성했던,  또는 증인이 인정하고 받아들였었던" '그 문서'를 읽을 수 있게 됩니다. 

이것은 결국 자신이 작성한 문서의 '내용'을 읽게 되는 것이죠. 

따라서, 이 순간 "문서"의 지위가 바뀌게 됩니다. 
왜요? 증인이 자신이 작성했던, 또는 자신의 감독하에 타인이 작성했던, 또는 증인이 인정하고 받아들였던, 바로 '그 문서'의 내용을 읽기 시작하게 되면, 그것은 이제 "증거"가 되어버립니다. 

즉, 그 문서의 Contents가 증거가 바뀌게 된다는 말입니다. 

이렇게 되면, 문서가 등장할 때 나타날 수 있는 세가지 문제가 발생할 가능성이 있게 됩니다. 
즉, Authentication, Best Evidence Rule, 그리고 Hearsay의 문제입니다. 

하지만, 

- 문서류를 증거로 제출할 때 반드시 authenticate되어야 한다는 문제는, 그 문서를 작성한 사람이 '증인 자신'이니 authentication의 문제는 해결될 수 있습니다. 

- 문서의 내용을 증인은 '전달하는 매체'가 되어버리니 Hearsay의 문제가 있지만, Evidence Law에서 Hearsay예외로 인정했으니 더이상 문제가 될 것은 없을 것입니다. 

- 끝으로, BER의 문제는 증인이 “original 문서”를 배심원을 향해서 읽은 것이니 배심원이 알아서 판단할 것이므로 Best Evidence Rule의 문제도 없습니다. 

그런데, 제가 설명한 내용을 잘 읽어보시면, 
그 문서는 누가 작성했다라고 계속 말하고 있나요?

. "증인 자신"이 작성했거나, 
. "증인 자신"의 감독하에 타인을 시켜서 작성시켰거나, 
. 타인이 작성한 문서를 "증인"이 인정/받아들인 경우

라고 계속 말을 했습니다. 

다시 말해서, 증인은 전혀 모르는 사람의 글을 가져다가 읽는 것이 아니라는 말입니다. 

따라서, 만약 증인이 전혀 모르는 사람의 글을 가져다가 읽게 된다면, 이때는 정말로 authentication, Hearsay, Best Evidence Rule의 문제가 발생할 수도 있다는 것을 명심하시기 바랍니다. 

그럼, Past Recollection Recorded의 한계에 대해서 봅시다. 

(ㄴ) 한계

. 첫번째 문제는 proper foundation입니다. 
이 Proper Foundation의 문제를 해결하기 위해서는 이하의 단계를 거쳐야 합니다. 

(i) 증인이 작성한 문서를 가져다가 읽어야 할, 적절한 이유가 있어야 합니다. 그러기 위해서는, 증인이 자신이 작성한 문서에 대한 기억이 있어야 합니다. 

이 문제는 “이 문서 기억해?”라 물어보는 것으로 충분하죠. 

(ii) 해당 문서는 "증인"이 직접 작성했거나, "증인"의 감독하에 타인이 문서를 작성하도록 했거나, 이미 작성된 문서를 "증인"이 인정하고 받아들인 것이어야 합니다. 

이 문제는 “누가 이 문서를 만들었어?”라고 물어보면 충분하죠.

(iii) 그 문서는 증인에 의해 적절한 시기에 작성된 것이어야 합니다. 

여기서 적절한 시기라 함은, 증인이 아주 선명한 기억을 하고 있었던 그 당시, 즉 fresh memory를 갖고 있었던 그 때에 작성된 것이어야 한다는 의미입니다. 
왜요? 그래야 Reliable한 문서인지, Accurate한 문서인지 말할 수 있기 때문이죠. 

따라서, “이 내용이 reliable해? 또는 확실해?”라고 물어보고 “그렇다”라고 대답하면 충분합니다. 

(iv) 그리고 끝으로 Necessity입니다. 

즉, 증인에게 질문을 했는데, 그 일이 오래되거나 기억이 안나서 증언할 수 없을 경우, 그럼에도 불구하고 그 증언이 중요하니까 반드시 증언을 받아야겠다는 "필요성"이 있을 경우 Past Recollection Recorded를 이용할 수 있다는 말입니다. 

이 문제는, Refreshing Recollection을 행한 후, 
"refreshing recollection thing을 봐도 기억이 안나”라고 대답하면 충분합니다. 

. 두번째 문제는 "How to Introduce"의 문제입니다. 

Past Recollection Recorded의 증거제출방식은 다른 여타의 증거제출방식과 좀 다릅니다. 
그래서, 문제로 출제가 잘됩니다. 

왜냐, Past Recollection Recorded로 글을 읽도록 한 경우, 증인은 "배심원을 향해서 읽어야"하고, 그리고 다시 자기 기억으로 돌아와서 자기 기억을 근거로 증언을 계속해야 합니다. 
FRE에 의하면, "Read Into Evidence"라는 표현을 쓰고 있죠. 

따라서, 배심원은 Best Evidence Rule의 경우, Original 문서가 나오면, 그것을 받아다가 읽어보고, 조사하고...등등을 할 수 있었지만,  
Past Recollection Recorded상황에서는 배심원이 이 writing을 조사할 수 없습니다. 

. 세번째 한계는 hearsay exception이 적용된다는 점입니다. 

말씀드렸다시피, Past Recollection Recorded이 적용되기 위해서는 "모든 문서"가 다 허용되는 것은 아닙니다. 

'증인'이 작성한, '증인'의 감독하에 타인이 작성한, '증인'이 인정하고 받아들인 바로 그 문서이어야만 합니다. 

그래야 Hearsay Exception이 적용됩니다. 

. 네번째 한계는, 위의 내용과 직접 연결이 됩니다. 

증인이 직접 그 문서를 작성한 경우에는 상관없습니다. 

하지만, 
증인의 감독하에 누군가 대신 해당 문서를 작성했거나,
누군가 작성하고 증인은 이를 adopt한 경우,
그 작성자도 나와서 증언을 해야합니다. 

왜요? 당시 사실을 더 잘 알고 있는 사람이 작성자니까요. 



여기까지입니다. 

다음시간에는 증인이 '사실'을 증언하는 것 뿐만 아니라, 자신의 의견 (opinion)을 말하는 경우와 Expert Witness, Learned Treaties에 대해서 이야기해봅시다.