Assault

Assault의 문제를 이야기 해봅시다. 

아! 여기서, ... torts상의 elements라는 것에 너무 치중해서 definition을 무시하는 경우가 있는데, elements만큼 중요한 것이 definition입니다. 왜 그러냐고요? Essay를 쓸때, 도움이 되기때문이죠. 시험장에서 elements는 생각나도 definition이 생각나지 않는 경우가 많습니다. 

그럼, Assault란 무엇인가요? 

“Assault is an intentional act to put P in apprehension of imminent harmful or offensive touching”입니다. 

그렇다면, 여기서 battery와 비슷해 보이지만, 다르죠. 결정적으로 Battery는 Contact가 있어야 하니까요. Assault는 contact가 필요없죠. 오직 원고에게 imminent한 harmful or offensive touching이 있을것 같다는 apprehension을 원고의 머릿속에 불러일으키면 될 뿐입니다. 

하여간, 하나씩 봅시다. 일단, intentional act라고 되어 있으니, 피고는 주관적으로 desire or knowledge of the consequence이어야 한다는 심리적인 요건을 갖춰야 합니다. 

피고는 어떤 행위를 해야하나요? 피고는 원고의 머릿속에 imminent한 harmful or offensive touching이 있을것 같다는 apprehension을 줄만한 행위를 하면 됩니다. 

그런데, 여기에는 apprehension이라는 것이 무엇인지 좀더 생각해 봅시다. 

apprehension이라는 것이 knowledge와 동일한 뜻인가요? 물론 아니죠. apprehend라는 단어는 “understand”라는 뜻을 포함하여, 조금이라도 뭔가 “perceive”하는 것을 다 포함하는 개념입니다. 즉, 뭔가 어떠한 가치를 평가할 수 있을 정도의 지각상태를 갖추고 있음을 의미하는 뜻입니다. 따라서, 머리로 ‘알고, 이해하는 것’ 또는 ‘마음으로도 뭔가 느낌이 와야 한다’라고 생각하면 될 것 같습니다. 위키피디아에 이렇게 나와있군요. 

• apprehension (understanding), awareness or understanding of something by the mind.
• apprehension (fear), a fearful emotion, the fear of the unknown.

즉, 머리 또는 마음으로 인지하고 느끼게 된다면 apprehension이라고 말할 수 있다라고 말할 수 있습니다. 

그럼 어떠한 것을 머리 또는 마음에 일어나는 것이 어느정도 이어야 할까 생각해 봐야겠죠? 

imminent harmful or offensive touching때문에 두려움(fear)을 느껴져야 하나요? 이렇게 생각합시다. 피고의 행위로 인해서 원고의 머릿속 또는 마음속에 생겨나는 것은 최소한 “어느정도의 불편함, 짜증남, 부터 시작해서, 최고로는 fear까지 느껴지기만 하면 됩니다. Assault에서 말하는 Apprehension은 최소한 ‘상태를 인지하고 그리고 어느정도의 불편함을 느껴야 한다’라고 말하고 싶습니다. 그래서! assault에는 fear라는 최고의 인식/감정까지 반드시 있어야 하는 것은 아니죠. 최하 불편함에서 최고 두려움까지를 머리 또는 마음으로 인식 또는 느끼면 된다는 것입니다. 그럼 이렇게 룰을 이해하면 되겠군요. assault에서 원고의 머리/마음속에 드는 생각/느낌은 불편함이 느껴지기만 하다면 충분하다. 

여기서 한번 더 강조할께요. 위에서 제가 ‘느낌’이라는 말을 했고 ‘인식’이란 말을 했습니다. 이말은 정신/마음과 연결되는 것이죠? 그렇다면, 정말 원고가 그러한 ‘어느정도의 불편함을 느꼈나’를 증명하려면 어떻게 해야한다? 위에서 말했죠. ‘마음’에 대한 판단은 “주관적” 판단 + “객관적” 판단이어야 한다...라고요. 따라서, 주관적으로 원고 자신은 불편함을 느끼면 되고, 객관적으로 합리적인 다른 사람이 그 상황에 있었다면 원고가 느꼈던 그 불편함과 동일/흡사한 불편함을 느껴야 한다라고 생각하면 됩니다. 

그럼 예를 들어봅시다. 100kg의 권투 세계챔피언 “갑”이 있습니다. ‘갑’은 키가 2미터가 넘는 거구에 근육질입니다. 링위에서는 40전 40KO승을 거둔 사람이죠. 그런데, ‘갑’이 걸어다닐때, 길거리에서 사람들은 ‘갑’을 툭툭 건들면서 도전을 합니다. ‘한번 때려봐...‘하면서말이죠. 그래서 ‘갑’은 사람들이 많은 곳을 가는 것을 꺼려합니다. 그러던 어느날, ‘갑’은 여자친구와 함께 식당에 들어갑니다. 사람들이 모두 ‘갑’을 알아봤죠. 그런데, 12살짜리 ‘을’이 다가와서 주먹을 쥐고 ‘갑’을 때리려고 합니다. 이것을 apprehend한 ‘갑은’ 이렇게 말을 합니다. “아...정말 짜증난다. 어디서 조용히 밥도 못먹겠네. 심지어 12살짜리가 날 건들려구 그러네...”

갑은 을을 상대로 assault를 이유로 불법행위책임을 물을 수 있나요? 순서대로 분석해 봅시다. 12살의 ‘을’이 ‘갑’에게 와서 주먹을 쥐고 때리려 한다는 행위를 분석해 봅시다. 피고는 누군가를 때리려는 행위를 하고 있습니다. 객관적으로 누군가를 때리는 행위는 harmful이거나 또는 Offensive한 행위이죠. 일반 사회사람들이 대부분 그렇게 생각하잖아요. 괜히 ‘을’이 12살인데!! 라는 동정심은 버리시고요. 말씀드렸죠. Torts가 지배하는 Lawyer’s Land에는 이런 동정심따위는 생각하지 않습니다. Harmful하지 않다라고 생각한다 하더라도, 어쨋거나 이건 Offensive한 행위이죠. 누군가 날 때린다는 것은 맞는 사람입장에서 볼 때 짜증나잖아요. 여튼, 이 행위를 인식한 (apprehension한) 원고의 머리 또는 마음속에는 어떠한 느낌이 일어났겠죠. 그래서 말로 뭐라고 표현했습니까? “아...정말 짜증난다...”라고 했죠. 그럼 이 말표현에서 알 수 있는 것은, ‘갑’은 어느 정도의 불편함을 느꼈고 거기에 더 해서 짜증이라는 것을 느꼈던 것이죠. 12살 짜리가 때리려 하니 fear까지는 느끼지는 않았을 것이고요. 그렇다면, 원고 ‘갑’의 머리 또는 마음 속에는 assault에 해당하는 적절한 인식/느낌이 생겨났다라고 말할 수 있습니다. 따라서, ‘을’의 행위에 대해 assault를 근거로 소송을 제기할 수 있다는 것이 됩니다. 

여기서 잠깐!. 때릴 필요는 없습니다. 어차피 때리면 Battery가 되어버리니까요. 하지만, 때리기 전, 약 0.001초사이에 원고의 머리/마음 속에 “앗, 피고가 날 치려고 하네!”라는 인식과 “슬슬 기분이 나쁘네~” 또는 “아~ 짜증난다”라는 느낌이 오기만 하면, 그 즉시 Assault가 성립되죠. 그리고 피고의 주먹이 원고의 코에 맞는 그 순간 “harmful contact”가 되어버리고, 이것을 원고의 신체가 직접 감지 해버렸으므로 Battery가 되는 거죠. 그래서, 종종 Battery를 근거로 소송을 제기하는 경우 Assault를 동시에 제기합니다. 

예를 들어봅시다. ‘갑’이 걸어가는데, ‘을’이 앞에서 야구방망이를 휘두르며 달려왔습니다. 이를 본 ‘갑’은 몸을 피하려 했지만, ‘을’은 그대로 야구방망이로 ‘갑’의 어깨를 한번 내려쳤습니다. 그럼, 생각해 봅시다. ‘갑’은 ‘을’이 야구방망이를 휘두르며 자신을 향해 달려오는 것을 보았으므로, 여기서 갑은 위험을 감지함과 동시에 마음으로 어느의 정도 ‘불편함’을 느꼈고, 또한, 을이 휘두른 방망이에 어깨를 맞았으니 ‘허락하지 않은 harmful contact’을 느꼈습니다. 한번에 알겠죠. “이것은 Battery다”라고 말이죠. 그런데, ‘갑’의 마음으로 느낀 불편함’도 생각해야겠죠. 그래서, 이러한 경우, assault and battery가 cause of action이 되는 것입니다. 

그런데, 이번엔 을이 뒤에서 달려왔다고 칩시다. 갑은 을이 뒤에서 달려오는 것을 보지못했고, 위험을 전혀 감지하지도 못했고, 마음으로 어느정도의 불편함도 못느꼈습니다. 단지 어깨를 누군가 한번 내려쳤음을 몸이 느꼈을 뿐이라고 합시다. 그렇다면, 갑은 을을 상대로 무엇을 근거로 책임을 물을 수 있을까요? 제 생각엔 battery만 될 것같은데, 다른 생각도 가능하겠죠. 다른 주장도 가능하니 생각해 보세요.

‘imminent’라는 요소에 대해서 생각해 봅시다.  

지금 이 자리에서 원고는 뭔가 불편함을 느껴야 하는데, 그게 아니라, 미래의 어느 시점에 불편함을 느낄 수 있게 된다면, 이는 imminent라고 말할 수 없습니다. 왜 Imminent라는 요건을 넣었느냐...잘 모르겠습니다. 하지만, 확실한 것은 Imminent가 아닌 Future에 대한 것이라면, 다른 이름이 붙은 torts 행위가 가능할 것이란 거죠. black mail정도 될까요? 예를 들어, ‘을’이 ‘갑’에게, “내일 오후 12시까지 내 책상에 수표 100불짜리를 갖다놓지 않으면 내가 너의 따귀를 때리겠다”라고 말했습니다. 그렇다면 이건 assault입니까? 여기서 볼 수 있는 것은 바로 imminent라는 요소가 없다는 것입니다. 그래서 assault가 될 수 없는 것이죠

* 그럼, 이번엔 “word alone rule”에 대해 생각해봅시다. 

word alone is not enough라고 달달 외우고 계시죠? 즉, 말만으로는 assault가 될 수 없다라고 기억하고 계십니까? 이렇게 표현하죠. Word-Alone is not enough to constitute assault. 그러면서 꼬리표로, 최소한 Overt act가 있어야 한다라고 책에 종종 적혀 있습니다. 

그럼 반드시 그럴까요? 생각해 봅시다. 

갑과 을이 엄청나게 넓은 엘리베이터를 같이 탔다고 합시다. ‘갑’은 ‘을’은 서로를 너무나도 싫어하는 앙숙입니다. 둘은 서로 얼굴도 마주치지 않고 엘리베이터를 타고 내려가고 있었습니다. 그런데, 갑자기 정전이 되었고, 둘은 엘리베이터 안에서 움직이지도 못하는 상태가 되었습니다. 불은 꺼진 상태라 아주 깜깜한 상황입니다. 이때, ‘을’은 몸을 전혀 움직이지도 않고, 고개도 ‘갑’이 있는 쪽을 바라보지도 않고, 나지막하게 이렇게 ‘갑’에게 말을 합니다. 

“내 손에 칼이 있다. 내가 널 찔러 죽일꺼야!!” 

5초후, 엘리베이터불은 켜졌고, 문이 열렸습니다. 알고보니, ‘을’은 칼을 갖고 있지 않았습니다. ‘갑’은 ‘을’을 상대로 assault를 근거로 소송을 제기할 수 있을까요?

그럼, 다른 예를 들어보죠. 장님인 ‘갑’이 텅빈 방안에 앉아 있습니다. 이때 ‘을’이 들어옵니다. ‘을’이런 말을 합니다. “난 지금 너의 머리를 향해 총을 겨누고 있다. 네 주머니에 있는 돈을 당장 내놓아라. 안그러면 널 쏴죽이겠다.” 이 말을 들은 ‘갑’은 자신의 주머니에 있는 돈을 모두 꺼내어 ‘을’에게 주었습니다. 

위의 상황들에서도 ‘word alone is not enough to constitute Assault’이라는 룰이 적용되나요? 

생각해 보면 이렇습니다. Word Alone Rule은 맞는 말입니다. 그런데, 몇몇 책에 적혀 있는 overt act의 필요성에서 많은 혼돈을 가져온다는 것이죠. overt act만 있으면 된다라고 말한다면, 위의 두가지 경우는 모두 word alone rule때문에 assault가 될 수 없고, 원고는 패소하게 됩니다. 

그런데, 두가지 상황들을 잘 보면, 첫번째 예는 말대로 overt act도 없습니다. 행위가 있었다고요? 말하는 행위를 지적하고 싶습니까? 말씀드렸죠. word alone rule을 보면 말만 갖고는 assault를 성립할 수 없다라고요. 그럼, 피고 ‘을’을 놔줘야 합니까? ‘갑’은 분명히 그 자리에서 어느정도의 불편함을 넘어서서 ‘fear’도 느꼈을 수도 있는데? 

그럼, 두번째 상황을 보죠. 장님이 볼 수도 없는데, 무엇으로 ‘어느정도의 불편함’을 apprehend한다는 거죠? 

두가지 상황 모두 난감하죠. 

해결책은 이렇습니다. word alone rule은 맞습니다. 그리고 overt act가 있어야 하는 것도 맞습니다. 하지만, 당시 상황이 word alone도 충분하다라고 말하는 경우가 있다라는 것이죠. 그러므로, 이 rule을 다시 생각해 보면, 

Word alone is not enough to constitute Assault. We Need an ‘overt act’ OR a certain circumstances forming Assault.

그래서, 제가 rule만 달달 암기하는 것은 별로 도움이 되지 않는다고 반복해서 말씀드리는 것입니다.