Trespass to Land

Trespass to Land

먼저 Trespass to Land (TTL)을 정의해 봅시다. 다시 말씀드리지만, 정의를 정확하게 이해하지 않고 elements만 기억한다는 것은 별로 좋은 공부방법이 아닙니다. 

TTL이란, “physical entry upon P’s real property”라고 정의할 수 있습니다. 

이 정의를 잘 읽어보면, 한가지 의문이 생길 것입니다. 분명히 우리가 다루는 분야는 Intentional Torts인데, 여기엔 Intent와 관련된 표현이 없습니다. 이상하지 않습니까? 그런데, 분명히 intent라는 표현은 없으니, 이를 유념하면서 공부하시기 바랍니다. 

결론부터 말씀드리면, Intent과 관련된 표현은 의도적으로 Trespass to Land에 들어가 있지 않습니다. 그 결과 intent가 있어도 되고, 없어도 된다라는 사실에 이르게 되죠. 따라서, 이렇게 구분합시다. Entry라는 행위와 피고의 마음속에 Intent가 있을 경우, intentional entry라고 말을 하고, Intent가 없을 경우에는 Tortious Entry라고 말합시다. 

그럼 이제, 정의를 하나씩 뜯어 봅시다. 

“Physical Entry”라는 것이 뭔가요? 

여기서 말하는 피고의 행위인 Physical Entry에는 네가지가 있습니다. 직접들어가거나, 뭔가를 던지거나, 들어갔지만 나가지 않거나, 또는 뭔가 치우지 않는 행위를 모두 Physical Entry라고 합니다. go on, throw on, not leave, or not remove라고 말하도록 하죠. 

Go On & Not Leave

Go on이라는 것은 말대로, 피고의 신체가 원고의 부동산에 들어가는 것을 말하죠. 즉, 적극적인 행위인 ‘걷는 행위’ 또는 ‘발을 딛는 행위’ 등을 통해서 원고의 부동산에 들어가는 것 부터, 적극적으로 자동차를 ‘운전하는 행위’를 통해서 원고의 부동산에 들어가는 것을 말합니다. 별로 어려운 개념이 아니죠. 그런데, 위에서 말씀드렸던 것을 함께 생각하셔야 합니다. 즉, “우리는 피고의 마음상태를 고려하지 않는다”라는 점입니다. 그러므로, 원고의 허락없이, 피고가 아무런 생각도 없이 터덜터덜 원고의 부동산에 발을 내딯는 행위를 통해서 피고의 신체가 원고의 부동산에 들어가는 것이라면, 그것이 Go on이고, 그것이 physical entry가 됩니다. 

Not Leave를 함께 연결해서 생각해 보죠. 쉬운 뜻이죠? “원고가 나가라고 요구했는데 나가지 않는 것”이라고 보면 되니까요. 피고는 이미 physically 원고의 부동산에 자신의 몸을 이용해서 들어온 상태입니다. 즉, Entry가 이미 끝난 상황입니다. 그런데, 한마디로 원고가 ‘나가!’라고 요구했는데, 나가지 않으면 그 순간부터 TTL이 됩니다. 제가 쓴 글을 잘 읽어보세요. 전 분명히 ‘나가!’라고 요구했는데 나가지 않으면 ‘그 순간’부터 TTL이 된다라고 했습니다. 왜 이렇게 썼는지 이해해 봅시다. 

몇년전까지 논란이 되었던 것이 있거든요. 원고가 피고에게 나가라고 요구했을 때, 그럼 피고가 원고에게 준 피해는 어디서부터 어디까지냐는 문제입니다. 예를 들어봅시다. 

‘을’이 ‘갑’의 부동산에 들어왔습니다. 들어올때는 ‘갑’의 허락을 받고 들어왔어요. ‘갑’의 집안에서 같이 차를 마시고 이야기 하던중, ‘을’이 실수로 ‘갑’의 유리잔을 떨어뜨렸습니다. 그런데, 이번에 다른 문제로 서로 말싸움이 났습니다. 서로 화를 내면서 말싸움을 하다가, ‘갑’이 “나가!”라고 요구했습니다. 이에 ‘을’은 화가 나서 ‘갑’의 집 부엌쪽에 있는 유리창을 자신의 주먹으로 깨버렸습니다. 

‘갑’이 “나가!”라고 요구한 싯점 ’전’에 찻잔을 깼고, “나가”라고 요구한 싯점 ‘후’에 유리창을 깼습니다. 그럼, ‘갑’이 청구할 수 있는 손해배상은 찻잔과 유리창입니까 아니면 유리창만입니까? 

이에 대해서, 과거엔 찻잔과 유리창을 모두 배상해야한다라고 말했었습니다. 원고가 “나가!”라고 요구한 순간, ‘피고’가 원고의 부동산에 들어온 싯점부터 발생한 ‘모든’ 행위는 Trespass가 된다고 본거죠. 다시 말해서 “나가!”라고 원고가 말하기 이전 싯점까지도 모두 포함한다라고 보았던 것입니다. 그래서, 찻잔과 유리창을 모두 배상해야합니다. 

하지만, 지금은 바뀌었습니다. 원고가 “나가!”라고 요구한 싯점부터 미래로 효력을 발생한다는 거죠. 그래서, 위의 예에서는 ‘유리창’만 배상하면 된다는 것입니다. 

아시겠습니까? Not Leave는 원고가 ‘퇴거할 것을 요구하는 순간부터’ 피고는 반드시 그 장소를 떠나야 하고, 그렇지 않으면 “그 순간부터” TTL이 성립됩니다. 

Throw On & Not Remove, 

Throw on과 not remove도 한꺼번에 보죠. 

Throw On...무슨 뜻입니까? 뭔가 던진다는 것이죠? 던지는 행위에 촛점을 맞추기 이전에 “뭔가”라는 것에 먼저 촛점을 맞춰봅시다. 뭔가 던져졌고, 그것이 원고의 부동산안으로 들어왔을 경우를 Throw On이라 생각하세요. 그럼, 그 ‘뭔가’는 뭘까요? 

Throw On이라 말할 때, “뭔가”는 반드시 눈에 보이는 것이어야 합니다. 즉, 그 입자를 눈으로 볼 수 있는 정도이어야 한다는 것이죠. (지금 말씀드리는 것은 ‘원칙’입니다. 예외는 아직 말하지 않았습니다.) “뭔가” 눈에 보이는 입자이어야 한다라는 원칙 때문에, 그 뭔가는 corporeal이어야 한다라고 말을 합니다. 즉 뭔가 chunky해야한다는 것이죠. 그럼, 생각해 보죠. corporeal인 물체에 무엇이 있느냐...쉽게 생각하죠. 돌맹이, 물, 연기와 함께 날아온 검댕이, 쓰래기, 담배꽁초 등등...이런것들을 떠올릴 수 있죠? 

그래서, 남의 집에 돌맹이를 던지는 행위는 Throw On에 해당하고, TTL이 됩니다. 남의 집에 물을 뿌리는 행위 역시 Throw on에 해당하고 TTL이 됩니다. 낙엽을 태웠는데, 그 연기와 함께 검게 타버린 낙엽이 날라가서 옆집 마당에 떨어지는 것도 Throw on입니다. 남의 집에 쓰레기를 투척하는 행위도 Throw on입니다. 그리고 걸어가다가 공공지역이 아닌 개인의 부동산이 있는 곳에 담배꽁초를 버리는 행위도 Throw On입니다. 이해하시겠습니까? 

반면, Throw On의 개념에서 corporeal이 아닌 경우는 뭐가 있을까요? 빛, 소음, 불쾌한 냄새, 장작을 태워서 나오는 아주 미새한 연기, 즉, 눈에 그 입자가 보이지 않는 것이라면 이를 corporeal이라 보지 않고, corporeal이 아니므로 Throw On이라 말할 수 없고, 그래서 TTL이 될 수 없습니다. 

그렇다면, 이런 질문이 나올 것입니다. 만약, 강력한 레이저를 만들거나 초음파를 발사할 수 있는 기계로 옆집을 향해서 발사하였을 경우, 그것 때문에 원고의 집이 무너졌다면, 이때도 corporeal이 아니니까 TTL이라 말할 수 없다는 것이냐....? 아닙니다. 이때는 TTL로 봅니다. 예외적으로 인정합니다. 한편으로는 실질적인 피해가 발생했기에 인정하는 경향도 있습니다. 

왜그러냐고요? 다음을 보시죠. 

Corporeal이라는 개념은 common law에서 나온 개념이고, 이 개념은 몇백년전에 나온 개념입니다. 몇백년전에는 빛이 원자, 분자 등등으로 구성된다라고 생각하지도 않았을 때의 시절이고, 그런 시절에 나온 법은 ‘눈에 보이는 입자가 있어야 한다’라는 법을 만들어 낸 것이죠. 따라서, 현재의 과학기술을 생각해보면, 눈에 보이지 않는다 하더라도 초신식 전자현미경을 통해서 볼 수 있다면 ‘이런 것도 corporeal이 아닐까?’라는 의심을 하는 것은 당연합니다. 하지만, 우리는 지금 common law를 보고 있습니다. 몇백년된 개념을 보고 있는 것이죠. 따라서, 현재 과학으로 탄생한 레이저 빔이나 초음파등에 대한 발상은 common law상의 corporeal이라는 개념이 확립된 후에야 나온 것이니까, 예외적으로 인정하는 것 뿐입니다. 

결론적으로 Corporeal한 것을 원고의 부동산에 Throw On하였을 때 Physical Entry로 보고 TTL을 인정한다라는 것입니다. 

Throw On에 대해서 보셨으니 이제, Not Remove에 대해서 생각해 봅시다. 

Not Remove라는 뜻은 한마디로 ‘치우지 않는 것’이라 말할 수 있죠? 자! 치우지 않는 것이라는 것은 어떤 의미일까요? 이것은 원고가 ‘치워’라고 요구했는데 치우지 않은 것이죠? 또 뭐가 있을까요? 치워야 할 ‘의무’가 있는데 치우지 않은 것도 not remove죠. 

그럼, 상황을 생각해 봅시다. 원고와 피고는 1년간 피고가 보관창고를 사용할 것에 대한 계약을 체결했습니다. 1년이 지난 후에는 피고는 반드시 그 보관창고의 물건들을 모두 치워야 하는 것이죠. 그런데, 1년이 지난 싯점, 즉 356일이 지나고 366일이 되는 그 싯점에 피고는 여전히 물건을 치우지 않고 있습니다. 그럼 이 싯점부터 피고는 ‘치워야 할 의무’가 있는데 치우지 않은 것이 되는 거죠. 치우지 않는 행위 = not remove가 될 경우, 발생 싯점부터 Physical Entry가 되고 TTL이 됩니다. 

TTL에는 “Intentional”이라는 표현이 없습니다. 

TTL에서 피고의 정신상태에 대해서는 “either D intentionally entered OR the entry is not intended” 이라고 말을 합니다. 즉, Intentionally이어도 되지만 Intended entry가 아니어도 된다는 것이죠. 물론, TTL이 Intentional Entry일 경우, 즉시 TTL이 성립하고 여기서 분석이 끝난다. 더이상 분석할 필요도 없습니다. 이 말은 원고에게 damage가 발생했건 아니건 상관없이 무조건 TTL이라는 말입니다. 즉, 전혀 Damage가 없을 경우라도, 법원은 nominal damage을 인정해주죠. 

그런데, Intended Entry가 아니어도 된다? 즉, Unintentional Entry라도 TTL이 성립할 수 있다? 그렇다면, 피고의 정신상태는 사실 뭔가 행하려는 목적/욕구 그리고 자신의 행위의 결과 어떠한 일이 발생할 것이라는 것을 몰라도 된다는 뜻이죠? 그렇다면, 좀 너무한거 아닐까요? 

그래서, Unintentional Entry일 경우, 기본적으로 “No Harm, No Foul!” 이라는 원칙을 먼저 적용합니다. 아무런 피해가 없고, 피고의 머릿속에 아무 생각도 없는데, 피고에게 책임을 묻는다는 것은 좀 그렇잖아요? 

하지만!!! Unintentional라는 의미에서 오는 논리적인 분석의 결과 다음과 같이 말을 합니다.

자! 보시죠. Intent의 반대말이 Unintended라면, Unintended에 해당하는 것에는 무엇이 있는지 생각해 보시죠. Unintended라는 말은 단순히 ‘의도가 없다’라고만 생각해서는 안됩니다. 영한사전을 찾아보면 Unintentional을 “고의가 아닌, 무심코한”이라고 되어 있습니다. 그런데, 이 말은 논리적으로 볼때 오해를 불러 일으키기 좋게 표현되어 있습니다. 

즉, “의도가 있다”의 반대말, 즉, “의도가 없다”를 논리적으로 생각해 볼때, “의도만 없었을 뿐, 또 다른 무엇인가는 있을 수 있다”는 의미입니다. 그럼 Torts 전반에 걸쳐 나오는 Intentional에 해당하지않는데 책임을 묻는 경우를 생각해 보죠. 

첫번째, Recklessly

두번째, Negligently

세번째, Strict Liability

Torts교과서를 뒤져보면, Intentional, Reckless, Negligent, Strict Liability라는 표현들만 나올 뿐 그 이외의 표현은 안나옵니다. 

그럼, 다시 봅시다. Intentionally 행동했을때 책임을 묻는 경우를 제외한 나머지를 생각해 보죠. Intentionally의 반대말은 Unintentionally라고 말할 수 있지만, 그 뜻이 피고의 머릿속에 ‘아무생각도 없음’을 의미하는 것은 아닙니다. “Intentionally”라는 것을 제외한 나머지것들중 무엇이 있나 가만히 살펴보니 즉, Recklessly 또는 Negligently라는 것이 있군요. 즉, Recklessly 또는 Negligently일 경우도 Unintentionally에 해당한다라고 말할 수 있다는 것이죠. 또한, Strict Liability를 적용할 때도 intent는 전혀 필요 없습니다. 하지만, strict liability는 좀 범위가 크니까 먼저 reckless인 경우와 negligent인 경우를 먼저 봅시다. 

일단, 정리해봅시다. Entry는...

- Intentionally이어도 되고, 

- Unintentionally이어도 된다. Unintentionally라면, 최소한 Entry가 Recklessly이거나 Negligently이어야 한다.

그런데, 위에서 이런 말을 했죠. Unintended Entry이라면, “No Harm, No Foul” 

무슨 뜻인지 다시 생각해 보죠. 피해가 없으면 그것에 대해서 법적인 책임을 묻지 않겠다는 의미로 생각해 볼 수 있죠? 이 표현을 Reckless OR Negligent Entry라는 개념과 함께 생각해 보면, reckless entry또는 negligent entry이라면 No Harm, No Foul, 즉, 피해가 없다면, 법적인 책임을 묻지 않겠다는 뜻이죠. 

이제, Intent와 관련하여 총정리를 해봅시다. 

- Intentional Entry일 경우에는 피해가 발생했냐의 여부와 관계없이 법적책임을 물을 수 있다. 

- Unintentional Entry일 경우, 즉, Reckless Entry이거나 Negligent Entry이고 원고에게 “피해”가 발생하였다면 피고에게 법적인 책임을 물을 수 있다. 

그럼 이제 예를 들어봅시다. 

1) 술취한 운전자가 운전을 하고 가다가 P의 property앞에서  급정거했습니다. 그런데, 다행이 P의 부동산에 침범하지 않은 경우를 생각해 보죠. 

- Entry가 있나요? 없습니다. 따라서 여기서 분석은 끝납니다. 침범하지 않았는데 TTL을 물을 이유가 없잖아요. 

2) 위와 동일한 상황에서, 술취한 운전자가 P의 부동산에 바퀴를 살짝 거쳤습니다. 하지만, 부동산 자체에 아무런 피해가 없습니다. 그렇다면, 

- Entry는? 있습니다. 

- Intended Entry인가요? 아닙니다. 

- 그렇다면 최소한 Reckless or Negligent Entry인가요? 그렇습니다. 술먹고 운전하는 것은 최소한 Negligent가 가능하니까요. 

- 피해가 있나요? 없습니다. 

- 따라서, TTL이 아닙니다. 

3) 위와 동일한 상황에서, 만약, 술취한 운전자가 P의 mailbox를 부수었다면? 

- Intentional Entry인가요? 아닙니다.

- Unintentional Entry인가요? 예

- 그럼, Reckless 이거나 Negligent Entry인가요? 그렇습니다. 술먹고 운전하는 것은 최소한 Negligent가 가능하기 때문입니다. 

- 피해가 있나요? P의 Mailbox가 부서졌습니다. 따라서 피해가 있습니다.

- 따라서, TTL입니다.

이제, TTL과 관련하여 좀더 깊게 생각해 봅시다. 

위에서 제가 Intentional Entry와 Tortious Entry를 구분하였습니다. Torts에서 나오는 Entry는 Intentional Entry와 Tortious Entry가 있다...라고 말이죠. 그리고, Tortious Entry에 해당하는 Reckless Entry와 Negligent Entry에 대해서 설명하였습니다. 이제, 한가지 더 추가합니다. 즉, Strict Liability입니다. 

Torts에서 말하는 Trespass to Land는 

1) Intentional Entry 

2) Tortious Entry = Reckless Entry, Negligent Entry, Strict Liability와 관련된 Entry

Torts전체를 걸쳐서 생각해보면, 원고가 피고에게 책임을 물을 때, “피고는 Intentionally 무엇무엇을 했다” 혹은 “피고는 Recklessly 무엇무엇을 했다” 또는 “피고는 Negligently 무엇무엇을 했다” 라고 말을 하지만, strict liability는 법이 직접 피고의 정신상태를 따지지 않고 피해만 발생했다면 무조건 책임을 묻는 경우입니다. 

Strict Liability라면, 한참 뒤에 나와야 하는 것 아닙니까...라고 물으실 것입니다. 하지만, Torts전체를 이해하기 위해서 뒤에나올 것을 잠시 끌어오죠. 윗부분에서 strict liability를 거론하지 않은 이유는 strict liability자체만으로도 할 말이 많기 때문입니다. 차근차근 보자구요. 

후반부에 나올 Strict Liability에 따르면, 즉, 엄격하게 책임을 묻는 근거로 Product Liability, Abnormally Dangerous Activity, Wild animal를 들고 있습니다. 또 다른것이 있나요? 없습니다. 오직 이렇게 세가지만 있다라고 기억합시다. 종종 사람들이 Nuisance도 거론을 하는데, 저는 Nuisance를 Strict Liability에 포함시켜야할 이유를 잘 모르겠기에, 이에 대해서는 따로 언급하도록 하죠. 

일단, 위에서 말했던 것을 반복합니다. 

TTL이라 말할 수 있는 Entry에는 Intentional entry와 Unintentional Entry가 있다. Unintentional Entry일 경우에는 No Harm No Foul이 적용된다. Unintentional 이라 함은 Reckless OR Negligent이다. 따라서, Reckless Or Negligent일 경우에는 반드시 ‘피해가 발생해야’ 피고에게 책임을 물을 수 있다. 

위의 말에 바로 Strict Liability를 넣기만 하면 됩니다. 그래서, 

Reckless, Negligent, OR Strict Liability일 경우에는 반드시 ‘피해가 발생해야’ 피고에게 책임을 물을 수 있다.

그럼 위의 원칙에 Strict Liability가 발생하는 경우를 넣고 섞어봅시다. 

위에서 제가 strict liability가 적용되는 분야에는 Product Liability, Abnormally Dangerous Activity, Wild animal이라 말을 했습니다. 

그럼 Abnormally dangerous activity와 TTL에 대해서 생각해 봅시다. 

예를 들어보죠. 을은 탄광산업을 경영하고 있습니다. 탄광을 경영하려면 당연히 땅을 파야하고, 그러다보니 당연히 폭발물이 연관이 되죠. 그럼 폭발물은 안전한가요? 현재 판례의 경향은 폭발물은 안전하지 않은 물건으로 보고 있습니다. 즉, 어떠한 수단과 방법을 동원하여 안전하게 보관/관리를 한다 하더라도 여전히 위험한 물건이라고 봅니다. 그래서 폭발물과 관련된 활동/산업등을 Abnormally dangerous activity라고 하죠. (Ultrahazardous Activity도 같은 말입니다.) 하여간, 을이 탄광채굴작업을 위해 굴에 TNT를 설치했습니다. 그 누구도 피해가 입지 않도록 온갖 안전장치를 다하고, 모두에게 알리고, 하여간 할 수 있는 안전수단은 모두 취했습니다. 그리고 폭파작업을 진행했습니다. 그런데, 폭발과 동시에 엄지손가락만한 돌하나가 날아가서 50미터 떨어진 ‘갑’의 집으로 날아들어왔습니다. 

여기서 문제! 돌이 그냥 ‘갑’의 마당위에 떨어졌습니다. 사람들에게 ‘을’의 탄광에서 날아온 돌을 찾아봐라라고 시켜도 찾을 수 없을 정도이고, 어디를 봐도 피해의 흔적은 전무합니다. 이럴 경우, ‘을’은 책임이 있나요? 

분석해 보죠. 

- 돌이 날아들어온 것은 throw on에 해당합니다. 그렇죠? 

- 돌은 corporeal입니다. 맞죠? throw on은 corporeal이어야 한다는 법칙을 적용해야죠. 

- ‘을’의 행위는 intentional throw on입니까? 아니죠? 그럼 Intentional entry는 제외합시다. 

- 그럼 unintentional entry에 해당하나요? 그렇습니다. 

- 그럼, unintentional entry에 해당하는 세가지 entry중에 어떤 것에 해당하나요? TNT는 폭발물로 어떻게 관리해도 안전하지 못한 것이므로 abnormally dangerous activity에 해당하죠?  따라서 strict liability와 관련됩니다. 

- 그럼, 끝으로, ‘갑’은 피해를 입었나요? Unintentional Entry일 경우에는 피해가 발생해야한다는 법칙이 적용되야죠. 위의 예에서 ‘갑’의 부동산에는 아무런 피해가 없습니다. 

- 따라서, ‘을’은 ‘갑’에게 TTL에 근거한 책임이 없습니다. 

그럼 이러한 경우를 봅시다. ‘을’이 폭파작업을 했고, 그 결과 돌이 날라와서 50미터 떨어진 갑의 집 창문을 깼다면 어떻게 될까요? 

분석은 동일하게 진행됩니다. 그런데, 후반부에서 달라집니다. 즉, ‘갑’의 부동산에 피해가 있다라는 점이 달라집니다. 그래서, ‘을’은 ‘갑’에게 TTL에 근거한 책임이 부과됩니다. 

그런데!!! 여기서 한가지 주의합시다. 판례에서 나온 예외입니다. 

Torts를 배우신 분들은 기억하실 것입니다. ‘을’이 자기 부동산 내에 사용을 목적으로 많은 물을 보관(reservoir)하고 있다가 그 물이 흘러나가서 ‘갑’의 property에 damage를 줬을 경우, 법원은 피고의 행위가 reckless/negligent/strict liability에 해당하지 않는 것이라 하더라도 Trespass to Land로 보고 ‘갑’에게 승소를 선언한 판례입니다. 이 판례는 중요합니다. 제가 MBE 시험을 치룰때 나온 것이기에 아직도 기억합니다. 그냥 이 판례는 기억하세요. 

그럼, 두번째 경우를 생각해 보죠. 이번엔 Wild Animal입니다. 

사실 wild animal이라고 책에 나와있긴 하지만, 좀 헛갈립니다. 어떨때는 호랑이가 나오기도 하고, 어떨때는 외양간 소가 나오기도 하고, 또 어떨때는 집에서 기르는 개가 나오기도 합니다. wild animal 이라는 title하에 뭐 이리 서로 연관되지 않는 것들이 모두 나오는지...

그래서, 이것을 이렇게 정리해보죠. wild animal이라고 말할 때, 그냥 wild animal 이라고만 생각하지 말고 animal 전체를 생각해 봅시다. 

그리고 분석해보죠. 

첫번째, ‘그 동물이 충분히 길들일 수 있는 동물이냐’ 아니면 ‘절대, 길들여질 수 없는 동물이냐’ 

두번째, ‘그 동물은 집안에만 있는 동물이냐’ 아니면 ‘여기 저기 돌아다니는 동물이냐’

세번째, ‘그 동물의 성격을 알았거나, 알 수 있었냐’ 아니면 ‘전혀 그런지 몰랐냐’

네번째, ‘그 동물의 특성과 연관된 피해를 원고에게 입혔냐’ 아니면 ‘그 동물의 특성과 전혀 관계없는 피해를 원고에게 입혔냐’

Animal 전체에 대한 윤곽이 잡히십니까? 이 이야기는 후에 Strict Liability와 관련하여 더 자세하게 설명하겠습니다. 지금은 우리가 Trespass to Land에 대하여 이야기 하고 있는 것이니, 이것과 관련된 것만 생각해 봅시다. 

TTL과 관련된 것을 위의 네가지 중에서 하나를 찾아봐라...라고 말한다면, 사실 그다지 쉽지는 않죠. 하지만, 이해를 돕기 위해 우리는 두번째 경우만 봅시다. 즉, ‘집안에만 있는 동물인가 아니면 여기저기 돌아다니는 동물인가’를 생각해 봅시다. 이에 대해 불평하시는 분이 있을 것이라 생각합니다. ‘네가지가 모두 섞여 있는 경우도 있는데!!!’ 라고 말씀하시는 분들도 있겠죠. 하지만, 우리는 여기서 두번째만 일단 보자구요. 

두번째 경우의 동물을 roaming tendency animal이냐 아니냐라고 말합니다. Roaming Tendency Animal이라면 원래 돌아다니는 성격을 갖고 있는 동물을 말하죠. 그런데, 우리가 주목해야할 동물은 wild animal로써 roaming tendency animal 이 아니라 domesticate animal로써 여기저기 돌아다니는 동물을 생각해 봅시다. 그럼 오히려 wild animal로써 여기저기 돌아다니는 동물의 경우는 더 쉽게 생각할 수 있을테니까요. 

“Domestic Animal로써 Roaming Tendency Animal인 경우”와 TTL

예를 들어봅시다. ‘을’이 집에서 염소를 기르고 있습니다. 이 염소는 ‘을’앞에서는 정말 온순합니다. 그런데, ‘을’이 없는 동안에는 집밖으로 나가서 동네를 휘젛고 다닙니다. 어느날, 이 염소가 ‘갑’의 마당에 나타납니다. ‘갑’은 이 마을 전체에서 가장 아름다운 장미를 기르고 있는 사람으로, 이 아름다운 장미로 상까지 받았습니다. 그래서 ‘갑’은 자신의 장미를 정말 애지중지합니다. 그런데, ‘을’의 염소는 ‘갑’의 마당에 있는 장미꽃을 다 따먹어버렸습니다. 밖에서 이상한 소리가 나는 것을 들은 ‘갑’은 마당으로 나갔고, 그곳에서 ‘을’의 염소가 자신의 소중한 장미를 모두 망치고 있는 것을 봤습니다. 화가난 ‘갑’은 ‘을’에게 찾아갔고, ‘을’에게 손해배상을 요구했습니다. 

어떻게 되었을까요? 

Roaming Tendency Animal이 타인의 부동산에 들어가서, 타인의 부동산에 피해를 입혔을 때는 무조건 피고는 그 책임을 부담합니다. 

그럼 domestic animal이 아닌 wild animal이 타인의 부동산에 들어가서 부동산에 피해를 입혔다면, 뭐 달라질 게 있나요? 피고는 책임이 있죠. 집에서 기르던 호랑이가 탈출해서 옆집 마당에 오줌을 쌌고 그래서 소중하게 기르던 화초가 죽었다면, 호랑이 주인인 피고는 옆집사람에게 TTL에 근거한 피해를 보상해줘야 합니다. 

반면, domestic animal이거나 wild animal이거나 타인의 부동산에 아무런 피해를 입히지 않았다면, 피고에게는 책임이 없습니다. 

그런데, 이런 경우를 생각해 봅시다. domestic animal이거나 wild animal이 원고의 정원에 들어가서 가만히 서있는 경우는 어떻게 할까요? 나가라고 해도 나가지 않고, 그냥 꿈쩍도 안하고 있는 경우는 어떻게 해야할까요? 마찬가지입니다. 부동산에 피해가 없다면 TTL로 책임을 물을 수 없습니다. 

이제 Defected Product과 Strict Liability 그리고 TTL을 연결시켜보죠. 

Defected product, 즉, 하자가 있는 상품/물건때문에 누군가에게 피해를 입힌 경우를 다루는 것이 Product Liability입니다. 그런데, Product Liability와 연결된 것들은 단순히 Strict Liability만 있는 것이 아닙니다. Negligence Theory, Strict Liability Theory, Contract (또는 warranty) Theory, Fraud Theory등등 여러가지와 연결이 됩니다. 참고로, 절대로 Product Liability는 Strict Liability Theory만 있다라고 생각하면 안됩니다. Product Liability문제를 해결하는 것중에 하나가 Strict Liability Theory일 뿐입니다. 

여튼, 피고 ‘을’은 하자가 있는 앤진(즉, Defected Engine)이 장치된 자동차차를 판매하였습니다. 이를 구입한 ‘병’은 운전하던중, 갑자기 엔진고장으로 차를 컨트롤할 수 없는 상황이 되었습니다. ‘병’은 그 차를 세우기위해 어쩔 수 없이 원고 ‘갑’의 property에 침범하였습니다. 그래서 정원을 망쳐놓았습니다. 이럴 경우 어떻게 해결할까요? 

Strict Liability Theory로 해결해 보면, 

자동차 판매인인 ‘을’은 자신이 정말 하자가 있는 앤진이 장치된 자동차를 의도적으로 팔았냐와는 관계없이, ‘을’은 매우 위험한 상태에 있는 앤진이 장착된 자동차를 placed on defective goods into the stream of commerce라는 이유만으로 책임이 있습니다. 즉, ‘을’은 하자있는 물건을 상품의 흐름에 놓았다라는 것만으로 책임을 물을 수 있다는 것이죠. 그럼 이렇게 말하는 사람이 있을 것입니다. 

“ ‘갑’은 ‘을’과 사실상 아무런 관계가 없지않냐? ‘을’은 ‘병’에게 차를 팔았지 ‘갑’에게 차를 판것이 아니잖아” 

아시죠? Product Liability를 묻는 Strict Liability의 경우 “관계 (privity)”는 중요하지 않습니다. 하자있는 물건때문에 피해를 입은 당사자 및 제3자도 모두 피고에게 책임을 물을 수 있습니다. 따라서, 피고 ‘을’은 원고 ‘갑’에게 TTL의 책임이 있습니다. 

Negligent Theory로 해결을 해보자면, 

자동차 판매인 ‘을’은 자동차앤진을 한번이라도 더 조사해야할 의무가 있었고, 한번만이라도 주의의무를 다했었다면 앤진결함을 발견할 수 있었는데 그렇게 하지 않은 것에 대해 과실이 있으므로 자동차 판매인’을’은 과실에 근거한 TTL책임을 지게 됩니다. 

Warranty Theory, Fraud Theory 등등 여러가지 방법으로도 TTL의 책임을 물을 수 있습니다만, 여기까지만 합시다. 후에 Product Liability에 대해서 이야기 하겠습니다. 너무 범위가 넓어지면 머리만 복잡해지거든요. 

그래서, 이렇게 정리합시다. 

하자있는 상품때문에 발생한 Tortious Entry가 있을 경우, 원고에게 피해가 발생하였다면, 피고는 원고에게 Strict Liability에 근거한 TTL의 책임을 물을 수 있다

Nuisance와 TTL

그럼 한번만 더 꼬아봅시다. 피고의 미친소가 원고의 정원에 들어가서 꿈쩍도 안하고 가만히 있습니다. 그런데, 이런 일이 처음이 아닙니다. 일주일에 최소한 다섯번은 피고의 미친소가 우리를 나와서 원고의 정원에 들어가서 가만히 서있습니다. 그렇다고 원고의 정원에 뭔가 피해를 입히지도 않았습니다. 이러한 사실을 피고는 전혀 알지 못하고 있습니다. 항상 집에 돌아오면 미친소는 우리안에 조용히 앉아있었기 때문입니다. 게다가 미친소라지만 똑똑한 놈이라 오줌똥은 모두 피고의 우리에서 해결하지 원고의 정원에서 대소변을 갈겨놓지는 않고 있습니다. 하지만 이러한 피고의 미친소때문에 원고는 마당에 있는 화초에 물을 주지도 못하고, 마당에서 아이들과 놀지도 못합니다. 이러한 현상이 3달 이상 지속되었습니다. 이럴 경우는 어떻게 해결해야할까요? 

자. 소가 원고의 정원에 들어가 있습니다. 하지만, 피고는 일부러 소를 원고의 정원에 밀어 넣지 않았습니다. 또한, 피고는 자기의 미친소가 이러한 짓들을 하고 있는지 전혀 알지 못하고 있습니다. 게다가 원고의 정원에는 아무런 피해가 없습니다. 그러니, Intentional Entry에 기한 TTL에 근거할 수도 없고, 그렇다고 원고의 부동산에는 아무런 피해가 없으니 Tortious Entry에 근거하여 소송을 제기할 수도 없고. 오직 문제가 되는 것은, 원고가 자기 맘대로 자기 정원에서 누릴 수 있는 즐거움을 누릴 수 없다는 것 뿐입니다. 

곤란하죠?

해결방법이 있습니다. 먼저 이것을 기억하시기 바랍니다. 

“TTL은 언제든 Nuisance와 함께 움직일 여지가 있다.”

무슨 뜻인지 생각해 보죠. Nuisance란 무엇입니까? 한마디로 원고의 재산권행사를 ‘상당히 (substantially) 방해하였을 경우를 말합니다. 

그런데, 이것을 부동산과 연결시켜서 생각해 봅시다. 그렇게 되면, 부동산과 관련하여 Nuisance란 쉽게 말해서, 피고때문에 원고는 자신의 부동산과 관련된 재산권”행사”가 어려워진 경우라고 생각하세요. 더 쉽게 말하면, 피고때문에 원고가 자기 부동산을 맘편하게 이용하지 못하는 경우를 생각하시면 됩니다. 

그럼 TTL과 연결해보죠. TTL은 원고의 “부동산”자체와 관련된 것입니다. 그래서 원고의 “부동산”에 대한 피고의 intentional 또는 unintentional physical Entry일 경우를 TTL이라 하는 것이죠. 그래서, 원고의 부동산에 단 한번이라도 침범하면 TTL입니다. 

반면, Nuisance는 원고의 부동산과 관련된 것이 아니라, 그 부동산을 이용할 수 있는 “권리”와 관련된 것입니다. 즉, TTL은 “부동산의 실체”와 관련된 것이고 Nuisance는 부동산을 “이용할 수 있는 권리”와 관련된 것이죠. 

그런데, TTL이 단 한번 발생한 것이 아니라 여러번의 침해라면 어떻게 될까요? 여러번 반복된 침해때문에 원고가 자신의 부동산을 맘편하게 이용하지 못한다면, 우리는 ‘부동산’ 뿐만 아니라 부동산을 ‘이용할 권리’까지 침해되었다라고 말할 수 있겠죠? 

제가 위에서 이런 말을 했습니다. Intentional Entry일 경우에는 피해가 발생하지 않아도 피고는 책임이 있고 Unintentional Entry일 경우에는 피해가 발생해야 책임을 물을 수 있다라고 했습니다. 이러한 이론을 Nuisance와 연결시켜봅시다. 

피고가 의도적으로 ‘반복’해서 원고의 “부동산”에 피해를 가하였고, 그것이 Intentional Entry라면, 원고의 “부동산”뿐만아니라 부동산을 “이용할 권리”도 침해를 받을 수 있게 됩니다. 그런데, ‘반복하여’ 피해를 가하였다라는 점을 들어보면, 원고는 자기의 부동산을 “이용할 권리”를 ‘상당히’ 방해받았다라고 말할 수 있습니다. 따라서, 피고는 Intentional Entry라는 이유때문에, 원고의 부동산에 실질적인 ‘피해’발생과 관련없이 TTL의 책임을 짐과 동시에! 원고의 부동산 “이용권”에도 침해가 있으니 피고는 Nuisance의 책임도 질 수 있다는 것입니다. 

반면, 피고가 반복해서 원고의 부동산에 피해를 가하였지만, 그것이 Unintentional Entry라면 어떻게 하시렵니까? 원고의 부동산에 피해가 발생해야한다라고 했죠? 그렇다면, “부동산”에 피해가 없으니 원고는 그냥 참고 살아야한다는 뜻인가요? 

예를 들어 생각해봅시다. 피고는 자기 정원에서 10년동안 개똥을 모아놓고 있습니다. 그 냄새때문에 원고는 정원밖으로 나가지도 못합니다. 그리고 창문도 열어놓고 살지 못합니다. 이럴 경우, TTL의 책임을 물을 수 있나요? 

냄새는 corporeal이 아니죠. 즉, 눈에 보이는 것이 아닙니다. 눈에 보이지 않는 것이기 때문에 우리는 Physical Entry라고 말하기가 어렵습니다. 게다가 원고의 “부동산 자체”에는 아무런 피해도 입히지 않고 있습니다. 개똥이 원고의 부동산에 날라들어간 것도 아니고, 똥물이 흘러들어가서 원고의 화초를 다 죽여버린 것도 아니니까 말이죠. 오직 냄새만이 날 뿐입니다. 그래서, TTL로 책임을 묻기가 어렵습니다. 

하지만!!! 냄새때문에 원고가 자기 정원에서 맘대로 뭔가를 할 수 없다면, 이는 원고의 부동산 “이용권”을 ‘상당히’ 침해받은 것이라 말할 수 있습니다. 그래서, 원고는 피고에게 TTL에 근거한 소송을 제기하게 되면 이길 수 없지만, Nuisance에 근거한 소송을 제기한다면 승소할 가능성이 높습니다. 

따라서, 이렇게 생각합시다. 

TTL이 성립하였다면, Nuisance도 가능하지 않을까? 

... 라고 말이죠. 한번만이라도 더 분석해 보자는 것이죠. 이러한 주장법은 Essay에서 상당히 설득력이 있습니다. 그러니 한번만이라도 더 생각해 보시는 것은 여러모로 도움이 될 것이라 생각됩니다.