Negligence Introduction

Negligence

Negligence Intro.

이번 시간부터 negligence에 대해서 논해보도록 하겠습니다. 사실, 일반 commercial outline이나 Barbri, PMBR을 읽어보면, negligence에 대해서 이야기를 시작하자마자 가장 먼저 나오는 것이 negligence의 요건입니다. 누구나 다 암기하고 있죠. 다음과 같이 말입니다. 

Duty, Breach of Duty, Causation, Damage...

그런데, 이렇게 짧은 네가지 요건을 암기하면, 정말 쉽게 문제가 풀립니까? 

일단 왜 그런지 생각해 보시죠. 

과실이라는게 도대체 뭡니까? 과실이 행위입니까 아니면 결과입니까? 어디서 뭘보고 우리는 ‘저 사람에게 과실이 있어’라고 말을 합니까? Intentional torts와 같이 damage가 없는 negligence도 존재합니까?

이 짧은 의문에 답을 못한다면, 사실상 negligence라는 것 자체의 근본적인 개념이 흔들리고 계시는 것이라 생각하면 됩니다. 우리가 흔히 쓰는 과실행위라는 것을 법적으로는 조심스럽게 다뤄야 합니다. 과실이라는 것은 ‘어떠 어떠하니까 결과적으로 과실이다’라는 하나의 법적인 판단입니다. 법적판단은 많은 요소를 모두 해결한 후에야 내릴 수 있는 결론이라는 것이죠. 따라서, 법적으로 분석한 결과, 어떠어떠한 행위가 있으므로 우리는 과실이 있다라고 말을 하는 것이지, 행위자체를 두고 과실이다라고 말하지 않는다는 것입니다. 

즉, negligence는 요건에 따른 몇개의 이론적 허들을 넘고나서 최종적으로 어떠어떠한 행위에 의해 손해가 발생하였으므로 이에 과실이 있다라고 말할 수 있는 것이지 행위자체를 일컫는 말은 아닙니다. 

그럼, 간략하게 전체흐름을 한번 보시죠. 

Negligence에 있어서 ‘행위’라는 것은 무엇일까요? 

우리는 그냥 쉽게 negligent conduct라고 말을 하긴 하지만, 이는 모든 의미를 이해한 뒤에 말하는 경우이거나 아니라면 전혀 이해하지도 못하고 하는 말일 것입니다. 사실, Negligence의 원인이 되는 “행위”를 Liability forming conduct라고 말을 합니다. 

그럼, 행위란? 이라고 물어보면, 나오는 질문에 대부분 적극적인 행위와 소극적인 행위가 있다라고 답할 것입니다. 그럼, 적극적인 행위란 무엇인가 의지를 갖고 행하는 willful muscle act를 말하는 것이죠. 소극적인 행위란 뭔가 해야하는데 하지 않은 경우를 말합니다. 즉, 어떠한 duty나 relationship이 있을 경우, 그 의무나 관계에 근거해서 해야할 일을 하지 않은 경우를 말합니다. 이미 앞서서 언급한 바가 있으니 아시는 사항이죠. 

그럼, 다시, Negligence에서 말하는 행위라는 것은 무엇입니까? 뭔가 적극적으로 행하거나 행해야할 일을 하지 않는 행위를 생각해봅시다. 즉, Negligence에서 말하는 행위란 두가지로 일단 생각할 수 있습니다. Failure to Act와 Careless Act입니다. 뭔가 해야하는데 하지 않은 것과 했지만 그것이 조심스럽지 못했다는 것이죠. 

그런데, 이 두가지 행동에 대한 표현을 다시 잘 생각해 보면, 이 표현에는 뭔가 기준이 있음을 발견할 수 있습니다. failure to act라는 말에서는 "해야하는 것"이라는 기준이 보이고, 그리고 "Careless"라는 것에서 '어떠한 것에 비추어 careless'했다라는 것이 보입니다. 


즉, 이 기준이라는 것은 바로 뭔가 어떻게 해야만 한다라는 뭔가를 내포한 말이라고 볼 수 있습니다. 다시 말해서 의무가 주어졌다라는 것이죠. 즉, Duty가 있어야 먼저 있어야 함을 말합니다. 이것과 행위를 연결시켜서 생각하지 않을 수가 없습니다. 행위는 의무와 연결이 되어 있고, 반드시 그 의무에 근거한 행위이어야 합니다. 다시 말하면, 행위이전에 duty가 있고, 그 duty에 따라서 행위를 하거나 하지 말아야하는 conduct를 특별히 negligence에서 다루고 있습니다. 

그래서, 의무를 제대로 행하지 않은 것을, 우리는, ‘과실’과 관련하여 생각해 볼 때, Negligence상의 행위를 “Liability forming conduct”라고 부르는 것입니다. 


그렇다면, 이 의무는 어디서 발견할 수 있을까요? 물론, 법과 계약이 나올 수 있죠. 그런데, 그것 말고 더 말하자면 무엇이 있겠습니까? 한도 끝도 없이 많이 나올 것입니다. 그래서, 많은 것을 나열하지 말고, '의무'라는 기준이 되지 않을 수 있는 것을 찾아봅시다. 


이때, 주로 등장하는 것이 '관습'이라는 것입니다. 여기서 주의할 점은, "과거로부터 지금까지 계속 이러이러해왔다"라고 하는 관습은 반드시 기준이 된다라고 말 할 수 없다는 것입니다. 기준이 될 수는 있습니다. 그러나 기준이 되지 않을 수도 있다는 뜻이죠. 왜냐면, 그 관습자체가 잘못된 관습일 수도 있기 때문입니다. 그러므로, 의무가 무엇에 비추어 반영된 것이냐라는 말을 할 때, "관습상 그러해왔다"라는 주장은 강한 주장이라 말하기 어렵습니다. 


그럼 어느 시점에 의무가 위반되었는지 생각해 볼까요?


쉽게 생각하면, 사고발생싯점에 의무위반이 있었다라고 말할 수는 있습니다. 그러나 반드시 '항상' 사고가 발생한 싯점에 의무위반이 있었다라고 말할 수는 없습니다. 왜그런지 보시죠. 


A가 약을 먹었습니다. 이 약은 졸립고 몸을 늘어지게 만드는 side effect가 있습니다. 이 약에 대한 경고를 미리 받았지만, A는 그냥 먹고 출근하기로 맘먹었습니다. 그리고 운전을 시작했습니다. 10분뒤, 약의 효능이 발생하기 시작했고, A는 졸기 시작했습니다. 인터섹션에 들어선 A는 파란불에서 노란불로 바뀌는 것을 보고, 좀더 밟으면 지나갈 수 있다라고 생각하여 엑셀러레이터를 밟았지만, 결국 빨간불에 인터섹션을 지나가게 되었습니다. 그런데, 갑자기 건널목에서 사람이 걸어나오는 것을 보고 브레이크를 밟았습니다만, 반응이 늦어서 결국 B를 차로 치고 말았습니다. 


위에서 의무위반이 발생한 시점은 어딜까요? 약을 먹은 것입니까 아니면 빨간불에 지나간 것입니까? 정확히 말하자면, 약을 먹은 시점에서 의무위반이 발생했습니다. 합리적인 사람이라면 그 약의 side effect를 주시했을 것이고, 약을 먹은 상태에서 운전을 하지 않았을테니까요. 


이야기를 바꿔서, 이런 생각을 해보죠. 의무라는 것을 부담하는 사람은 오직 자기 행동에 대해서 책임을 집니다. 그런데, 자기 행동이 남과 연결이 되는 경우가 있습니다. 다시 말해서, 남이 과실을 저지를 것이라는 것을 알면서도 그것을 막지 못한 경우 (이것도 fail to act에 해당합니다), 이때, 예방하지 못한 사람은 남의 과실행위에 대해서도 책임이 있습니다. 


예를 들어보죠. X가 맨날 약에 취해서 운전한다는 사실을 알고서도 D가 자신의 자동차 키를 빌려준 경우, D는 예방할 의무를 위반한 것입니다. 그렇다고 X가 책임이 없다는 것은 아닙니다. X는 X대로의 책임을 집니다. 또한, X가 술집에서 술을 마시고 만취된 상태인데 술집주인인 D가 그 사실을 알고도 X가 운전하도록 허용한 것도 D의 책임입니다. 


이렇게 '의무'라는 것 하나만으로도 생각해 보아야 할 것이 많습니다. 

의무의 수혜대상자

그럼, 좀더 깊게 들어가봅시다. 그럼, 의무가 있다라는 말에서 우린 사람과 사람과의 관계를 생각하지 않을 수 없습니다. ‘누가’ ‘누구에 대해’ 어떠어떠한 의무가 있다라고 연결시켜 생각할 수 밖에 없죠. 이 말은 의무가 있다면, 그 의무의 수혜자가 있다는 것이죠. 다시 말하면, 의무는 누군가를 ‘대상’으로 하고 있다는 것입니다. 

그럼, ‘대상’이라는 측면에서 봤을 때, 이 세상 사람이 모두가 모두를 상대로 의무를 지고 있다라고 말할 수 있을까요? 그렇다면, 2001년전 제가 신촌 길거리에 버린 바나나껍질이 절대 사라지지 않고 굴러굴러서 경기도 파주까지 내려갔는데, 2011년 그것을 밟은 제주도 시민이 넘어져서 팔이 부러졌다면, 그 제주도 시민에 대해서 의무를 지고 있다라고 말할 수 있습니까? 예. 제가 지금 거론한 예는 정말로 과장되어 있습니다. 그래도 생각해 보세요. 지금 글을 쓰고 있는 ‘제가’ 바나나 껍질에 넘어진 ‘제주도 시민’에 대해서 의무를 부담하고 있나요? 

그 대상을 정하지 않고 의무를 부과한다는 것은 정말 설득하기 어려운 일입니다. 10년후 제가 버린 바나나껍질에 넘어진 제주도시민을 제가 어떻게 상상이라도 할 수 있겠습니까? 

그래서,  과실과 관련된 이론에서는, 행위자는 충분히 이해할 수 있을 정도의 범위 내에 들어있는 사람(즉, 특정된 자)에 대해서만 의무를 부담할 뿐입니다. 

의무위반에 대한 증명

그런데, 이제 또 문제입니다. 누군가가 의무가 있고 그 의무를 다하지 않은 행위를 했다라고 말을 하는데, 그것을 증명하는 방법이 뭐죠? 

잘 아시겠지만, Torts사건의 경우, 특별한 경우를 제외하고는 일반적으로 원고가 모든 것을 증명해야합니다. 원고가 피고의 의무를 증명해야하고, 의무를 다하지 못해서 자기에게 피해가 생겼다는 것을 증명해야합니다. 그런데, 정말 ‘의무를 다하지 않았다’라는 피고의 행위를 어떻게 증명하냐는 것이 이제 문제입니다. 증명을 요구하지 않는다면, 그냥 선량한 시민도 아무 이유없이 과실이 있다면 끌려가 재판을 받을 수 있을테니까요. 그래서 원고는 반드시 피고가 의무에 반하는 행위를 하였음을 증명해야합니다. 이것이 Breach of Duty에 대한 증명입니다. 

요건에서 Breach of Duty라고만 하니까, 그냥 행위의 결과 Breach of Duty가 있다는 것이구나..라고 이해하시는 분이 있는데, 그것이 아니라, 정확히 표현하면, Breach of Duty에 대한 증명이 맞을 것입니다. 

인과관계

원고가 피고에게 의무와 그 의무위반행위가 있음을 증명했다면, 그렇게 끝날까요? 그렇지 않습니다. 이제 그 의무/의무위반행위때문에 정말 현재의 피해가 발생했는지를 증명해야합니다. 이것이 인과관계이죠. 

왜 그런가 생각해 보시죠. 예를 들어봅시다. 

제가 손수 제작한 자전거를 타고다닙니다. 매일 손보고 닦고 조이고... 그렇게 매일 하였는데, 어느날 매일 하던 일을 하지 않았습니다. 그 다음날 제가 그 자전거를 탔습니다. 그날은 비가 오는 날이었습니다. 갑자기 자전거 채인이 끊어졌고, 저는 진흙탕에 빠졌습니다. 비가 오는데, 저는 진흙이 여기 저기 엉겨붙은 상태로 자전거를 끌고 걸어가고 있었습니다. 제 자전거에 붙은 진흙이 여기저기 길에 튀었습니다. 많은 사람들이 제 뒤에서 걸어다니고 있었고, 그 군중속에 A라는 사람이 있습니다. A는 제 자전거에서 떨어진 진흙을 살짝 밟고 길을 걷다가 B가 운영하는 비단가게에 들어갑니다. 그곳에서 비단 양탄자를 팔고 있는 B의 매장에 들어선 A는 진흙을 살짝 밟은 신발로 B의 10억짜리 비단양탄자를 실수로 밟습니다. 그래서 양탄자에 흠이 생겼습니다. 이 사실을 알게 된 B는 화가났고, 어떻게 이런 사고가 생겼나 조사해보니, 그 원인은 ‘제가 자전거를 손보지 않았다’라는 것을 알게 됩니다. 

제가 자전거를 수리하지 않은 것이 원인이 되어 B가 파는 10억짜리 양탄자를 망쳤나요? 사실 그럴 수 있습니다. 그래서 인과관계에 대해서 가장 처음 분석해야하는 것이 사실적 인과관계입니다. 이때, 우린 But for test를 합니다. But for test를 쉽게 생각하면 됩니다. 이렇게요...

“피고가 자전거를 수리했었다면, B의 10억짜리 양탄자는 온전했을 것이다”

다시 말해서, “피고가 일을 제대로 했었다면 (또는 잘못된 행위를 하지 않았다면) 현재의 사고는 발생하지 않았을 것이다”라고 말하는 것이 But for test입니다. 

사실상인과관계를 생각해보니, 정말 제가 자전거를 고쳤다면 B에게는 아무런 피해가 없어보입니다. 그럴듯 해보입니다.

그런데, 정말 그런것입니까? 중간에 아무런 문제도 없이 위와같은 인과관계가 연결될 수 있나요? 다시말해서, 논리적이고 합리적인 생각으로 인과관계를 다시 생각해 보았을 때, 제가 자전거를 수리하지 않았다는 이유가 10억짜리 양탄자에 해를 입힌 것과 연결될 수 있나요? 생각해 보면, 비가 오지 않았다면, 진흙이 튀지 않았을 수도 있잖아요? A가 그때 그 길을 걷지 않았다면, 진흙을 밟지 않았을 수도 있잖아요? A가 아에 태어나지도 않았다면, B에게 손해도 입히지 않았을 것 아닙니까? 제가 이곳이 아니라 다른 나라에서 살고 있었다면 B는 손해보지 않았을 수도 있잖아요? 

이렇게 사실적 인과관계는 끊임없이 늘어날 수 있습니다. 이것에 대한 논리적 제한이 법적인과관계의 문제입니다. 

사실적/ 그리고 법적 인과관계가 모두 증명이 되었으면, 최종적으로 정말 피해가 있는지를 보고나서야 ‘피고에게 과실이 있다. 그러므로 이러이러한 손해배상을 해라’라고 판단하는 것입니다. 

그런데, 만약 피해가 없다면 어떻게 할 것입니까? 피해가 없는데, 왜 피고는 원고에게 손해를 배상해야하죠? 이미 언급한 중요한 룰을 다시 언급하겠습니다. 과실에 있어서는 No Harm No foul이 아주 강하게 요구됩니다. Intentional torts의 경우에는 피고의 그 악한 마음을 벌하기 위해서라도 damage를 요구하지 않지만, 과실의 경우에는 반드시 피해가 있어서 negligence임을 판단할 근거로 존재해야합니다. 

Negligence에 대해서 글을 쓰는데, 처음부터 이렇게 긴 introduction을 쓴 이유는 다음과 같습니다. 

각 단계는 Negligence라는 것을 입증하기 위한 허들입니다. 이러한 여러단계에서 어느 한개의 허들이라도 넘지 못하는 순간, 우리는 negligence다라고 말할 수 있는 근거는 없습니다. 즉, 모든 허들을 다 뛰어넘고 나서야 우리는 NEGLIGENCE라고 말을 합니다. 

행위자체를 놓고 이를 즉시 negligence라고 말할 수 없는 것이고 모든 이론적인 논쟁을 끝내고나서 판단한 결과가 negligence인 것입니다. 

따라서, 

• 의무가 없으면, negligence를 논할 수 없고, 
• 현재의 원고가 당해 의무의 특별대상자가 아니라면 negligence를 논할 수 없고, 
• 현재 원고가 특별대상에 들어갔다 하더라도 피고의 의무위반을 증명할 수 없으면 negligence를 논할 수 없고, 
• 의무, 자신이 특별대상에 속해있음, 의무위반의 증거를 증명했다 하더라도 ‘인과관계’를 증명할 수없다면 negligence를 논할 수 없고
• 마지막으로 모든 것을 다 갖추었다 하더라도 damage가 없다면 negligence를 논할 수 없습니다. 

그럼 정리해보죠. 우리가 필요한 것은 무엇입니까? 

자세히 나열하겠습니다. 

Duty to whom

Duty of Care

Evidence of Breach of Duty

Factual Causation

Legal Causation

Damage

앞으로 위의 순서로 이야기를 풀어봅시다.