피고의 항변: Privilege of Defense of Others

Privilege of Defense of Others

위에서는 ‘피고 자신’을 위한 self-defense를 보았습니다. 이제는, 피고 자신을 위한 self-defense가 아닌, 다른 사람을 대신하여 행사하는 self-defense에 대해서 보겠습니다. 

이때도 위에서 본 self-defense와 마찬가지로 “객관성”과 “합리성”이 그 기준입니다. 따라서 ‘상황’과 ‘무력행사의 정도’를 판단하는 것도 “객관성”과 “합리성”에 따라 판단한다는 것이 이 문제의 핵심입니다. 

그럼 상황을 생각해 봅시다. 세명의 사람이 나오겠죠. 한명은 공격하는 사람이고, 다른 한명은 그 공격으로 피해를 당하고 있거나 당하기 직전의 사람, 그리고 피고가 등장인물입니다. 세명의 상황이라 뭔가 다른 이론이 나올지도 모른다라고 생각하는 학생들이 종종 있습니다. 하지만, 절대 다른 것은 하나도 없습니다. 위에서 본 self-defense와 정확히 똑같은 이론을 전개합니다. 따라서, 우리는 “appear to be apparently necessary” under the circumstances라는 것만 판단하고, 이렇게 믿는 피고의 생각이 ‘합리적’이었나만 볼 것이며, 그리고 Force의 정도도 마찬가지로 not excessive force라는 것만 볼 것입니다. 

예를 들어봅시다. 

강도처럼보이는 사람이 칼을 들고 늙은이를 찌르려는 순간 내가 총을 들어서 그 사람을 쏠 수 있을까요? 할 수 있습니다. 그 이유는 “It appears to be apparently necessary under the circumstances and my force is not excessive.”라는 이유때문이죠. 

그런데 알고 보니까, 원래 늙은이가 강도처럼 보이는 사람을 죽이려고 했고, 이를 방어하기 위해 그자가 칼을 뺀 것이었다면 어떻게 할까요? 그래도 그 사람을 쏴서 죽여도 될까요? 그래도 됩니다. 그 이유는 위에서 본 것과 마찬가지로 “It appear to be apparently necessary under the circumstances”이기 때문이죠. 

제가 이런 말을 했습니다. ‘그런데 알고 보니까...’라는 표현이 나오거나 ‘처음 공격을 시작하는 사람의 속내는...‘이라는 표현이 나올 경우, 철저히 무시한다라고 말했습니다. Defense of others의 경우에도 마찬가지입니다. 우리는 절대로 누군가의 ‘주관적인’ 생각이나 ‘그 사람의 사정’따위는 관심을 두지 않습니다. 다시 강조하지만, ‘주관적’인 것을 보는 순간, 여러분이 풀고 있는 문제는 자연스럽게 오답쪽으로 손이 갈 것이라고 생각하시면 됩니다. 

사실, ‘오직 객관적인 것만 본다’라는 이론만 있었던 것은 아닙니다. 속칭 소수설에 의하면, 미국내 몇몇 주는 ‘Alter Ego’ 이론에 따라 판단을 하기도 합니다. 이 이론은, 한마디로 말하자면, “남을 대신해서 정당방위를 행사해 주는 사람은 반드시 그 사람의 사정에 맞추어서 판단해야한다”라고 말할 수 있습니다. 그렇게 된다면, 만약 피고가 당시상황을 조금이라도 잘못판단하게 된다면 책임을 지게된다라는 문제가 있습니다. 그런데, 이 이론의 문제점은 남을 위해 정당방위를 행사해주는 사람이 그 ‘남’의 주관적인 상황까지 모두 꾀뚫어 보고 판단해야한다는 점에 있습니다. 즉, A가 길을 걸어가다가 B가 C에게 맞는 것을 보고 달려가 C를 두둘겨 팼는데, 알고보니까 B가 강도였고, C가 피해자였다라면, A는 B가 강도였다라는 사실을 완벽하게 알고 있어야 한다는 것입니다.  사실 Alter Ego라는 것 자체가 뜻이, ‘그 사람의 사정을 모두 완벽하게 알고, 네 자신이 그 사람이 되었을 경우’라는 의미를 내포하고 있습니다. 따라서, Alter Ego에 따르면, 위의 예에서, A는 반드시 B라는 강도의 입장이 되어서 판단해야한다는 것이죠. 그런데, 이게 가능한 일이냐는 것이죠. Self-defense라는 것 자체를 객관적인 판단을 하는데, 누군가의 입장에 완벽하게 들어맞아야 한다는 것은 그 사람의 주관적인 입장까지도 고려해야한다는 뜻이 됩니다. 그럼 논리적으로 서로 충돌되는 것이죠. 

MBE 그리고 다수의 주들은 Alter Ego이론을 인정하지 않고, 여전히 apparently necessary under the circumstance라는 기준을 두고 있습니다. actual necessity가 아닙니다.

따라서, Defense of Others의 문제에 있어서도 Self-defense와 마찬가지로 오직 ‘객관성’과 ‘합리성’만을 중심을 두고 판단합니다.