피고의 항변: Privilege of Self-Defenses

Privilege of Self-Defenses

일반사람들이 가장 좋아하는 항변입니다. 정당방위라고 하죠. 아무때나 정당방위, 정당방위라고 말을 하는데, 사실 정당방위라는 개념은 말처럼 쉬운 개념이 아닙니다. 일단, 룰을 보십시다. 

Rule: If a person reasonably believes that the force that uses is “apparently” necessary and reasonable under the circumstances, then he/she can use force. 

일단, 위의 일반원칙에 대해 말하기 이전에 제가 몇가지 포인트를 지정해 두었습니다. 이 포인트에 대해서 말하기 이전에 먼저 생각해 보아야 할 것이 있습니다. 

너무나 당연한 이야기부터 시작겠습니다. 자! self-defense는 누가 주장하는 것이다? 피고죠. 그럼, 어떠한 기준으로 당시 상황을 이야기 해야할까요? 이것이 Self-defense의 핵심입니다. 우리는 무조건 “객관적 기준”에 따릅니다. 그래서, 우리는 1) 당시 상황, 2) 당시 피고가 행사한 무력의 정도 이렇게 두가지를 모두 객관적으로 판단합니다. 이 뜻은, 원고의 속내가 무엇이었는지, 피고의 속내가 무엇이었는지, 또는 종종 시험문제 표현에 자주 등장하는 “나중에 알고보니까...”라는 당시 숨은 속사정들은 모두 배제한다는 뜻입니다. 

따라서, 위에서 말한 두가지 포인트는, 피고가 당시상황과 무력행사정도에 대해서 합리적으로 판단했었냐는 질문과 연결됩니다. 그래서, 우리는 “1) 당시 상황을 피고가 합리적으로 판단했냐 그리고 2) 당시 피고가 행사한 무력은 피고의 합리적인 판단의 결과였느냐” 에 대해 집중적으로 생각해 보아야 할 것입니다. 

종종 학생들이 self-defense문제를 틀리는 경우를 보면, 한 순간이라도 원고 또는 피고의 주관적인 사정 또는 관점에 대해서 생각하는 경우가 대다수 입니다. 

제가 앞에서 객관적이라는 표현과 합리적이라는 표현을 썼습니다. 그런데, 객관적이라는 것이 무엇입니까? 객관적이라는 것은 “합리적인 사고를 지닌 일반인이, 현재 사건상황에 동일하게 위치했을 때, 합리적으로 판단하는 것”을 말합니다. 이 말 뜻은, 누구의 개인사정이나 속내 등은 전혀 고려하지 않는다는 뜻이죠. 또한 ‘객관적’이라는 것은 ‘합리적’이라는 것과 interchangeable하게 생각하시면 됩니다. 

이제, 그 포인트를 하나씩 보면서 이야기해보도록 합시다. 

Key 1: 내가 force를 사용할 수 있는 “상황”인가? - Apparently Necessary Under the Circumstances

현재, 피고가 무력을 사용했습니다. 그럼, 정말 무력을 사용할 수 있었던 상황이었던가요? 많은 학생들이 necessary under the circumstances라는 표현을 씁니다. 그런데, 정작 중요한 것은 apparently necessary under the circumstances라고 말해야한다는 것입니다. 무엇이 차이점인지 아시겠습니까? 

만약, 그냥 necessary under the circumstances라는 표현은 말대로 그러한 무력사용이 “필수적”일 경우를 말합니다. 그런데, 사람들이 이 의미를 오해해서 “actually necessary under the circumstances”라고 말하는 사람들이 있습니다. 이 뜻은 엄격하게 해석을 하자면, 객관적으로 봤을 때, 조금의 여지만 있다면 필수적이지 않을 수도 있고, 필수적이지 않은 상황이라면, 무력사용은 절대로 허용될 수 없다라는 말이 됩니다. 즉, 한치의 오차도 허용하지 않은 반드시 필수적인 상황에서만 무력을 사용해야만 한다는 뜻입니다. 한치의 오차도 허용하지 않는 상황이라면, 어쩔 수 없이 우리는 누군가의 속사정까지 고려해야한다는 것이고, 이는 곳, 주관적인 판단까지 해야한다는 뜻이됩니다. 

그러나, 사실은 그렇지 않습니다. 제가 위에서 “우리는 객관적으로만 판단한다”라고 강조하지 않았습니까? 그럼, 왜 제가 apparently라는 표현을 강조하는지 차이점을 보시죠. 

예를 들어봅시다. A가 총을 꺼내서 쏘려고 하였습니다. 이 순간, 손이 빠른 나는 먼저 먼저 총을 꺼내었습니다. 그리고 총을 발사했습니다. 그럼, 나의 행위는 정당방위에 ‘필수적’인 상황에서 비롯된 것인가요? 그렇습니다. 상황은 나를 보호하기에 ‘필수적인 상황’이었습니다. 

그런데, 만약, 나중에 알고보니 A가 꺼낸 총에 총알이 없다면 어떻게 해결할 것입니까? 총알이 없다면, 사실상 나의 생명에 위협을 느낄 정도의 “사실상 필수적”인 상황이 아닙니다. 게다가 ‘총알이 없다면’이라는 뜻은, ‘알고 보니까’ 또는 ‘당시 원고의 주관적인 속내를 들춰보니’라는 뜻이 됩니다. 그렇다면, 나는 총을 쏠 수 없다는 결론이 되는 것이죠. 그런데, 정말 그렇습니까? 

아닙니다. 그래도 나는 A를 쏠 수 있습니다. 그 이유는 정당방위상의 necessary는 Actually necessary를 의미하지 않기 때문입니다. 우리는 오직 객관적으로 눈에 보이는 것만을 보는 것이지, 당시 있었던 사람들의 속내, 즉, 주관적인 생각은 절대 고려하지 않습니다. 따라서, self-defense에서 necessary라는 상황은 apparently necessary라는 의미입니다. 

다시 말하면, “나 이외의 다른 일반 1000만명이 나와 똑같은 처지에 놓였을 때, 그 모든 사람들의 눈에 비추어진 상황으로 판단해보건데, 표면상 나의 생명/신체를 보호하기 위한 필수적인 상황”이었냐가 중요한 것이라는 뜻입니다. 그래서, 우리는 “Reasonable person on my position would have shot the guy who pointed at me with a gun” 라고 말할 수 있는 것이죠. 

따라서, A의 총에 총알이 있건 없건 관계없습니다. A마음속에 무슨 생각으로 총알이 없는 총을 나에게 겨누고 있었었는지 관심없습니다. 객관적으로 볼 때, 누군가 나에게 총겨누고 있는 것을 보게 되면, 당연히 머릿속으로 총알이 장전되어 있을 것이라고 판단하고, 동시에 생명에 위협을 느끼는 것이죠. 따라서, 당연히 self defense로 총을 쏜 나는 privilege를 누릴 수 있다. 

한번 더 강조합니다. 우리가 관심을 두고 있는 것은 표면적으로 보이는 필수적인 상황일 뿐이지, 당시 A의 속내가 어떠했는지는 관심을 두지 않습니다. 즉, 비록 A가 생각으로 나를 정말 쏠 생각이 없었다 하더라도, 우리는 A의 생각을 고려하지 않는다는 것입니다. 따라서, 재판중에, A가 비록 실질적으로 나를 쏠 생각이 없었다라고 주장을 했다 하더라도, A가 총을 겨누는 행위 자체에서 나는 apparently necessary under the circumstances라는 것을 발견할 수 있다라고 말할 수 만 있다면 충분히 apparently necessary under circumstances의 요건을 만족한 것이 됩니다. 

예를 한가지 더 들어봅시다. 갑과 을은 서로 사이가 좋지 않습니다. 그래서, 을은 언제든 자신에게 기회가 온다면 죽이고 싶다는 생각까지 하고 있습니다. 어느날, 갑과 을은 술집에서 싸움을 하였습니다. 주먹싸움을 하다가 힘이 밀린 갑은 갑자기 주머니속에서 칼을 꺼내어 을을 향해 돌진하였습니다. 이에, 을은 그 칼을 들고 달려오는 갑을 보고, 옆테이블에 있는 술명을 깨서 갑을 찔렀습니다. 그런데, 알고보니, 갑이 꺼낸 칼은 진짜칼이 아니라 종이에 은박지를 입힌 것이었습니다. 다행이 목숨을 구한 갑이 을을 상대로 소송을 제기했습니다. 이때, 을은 self-defense로 항변을 하였습니다. 을의 self-defense항변은 적절합니까? 

위와 같은 fact pattern이 종종 문제에 등장합니다. 주로 답안을 보면 mistake라는 표현으로 혼동을 시켜놓기도 하고, 때로는 actual necessity라는 표현으로 마음을 심난하게 만들어 놓죠. 하지만, 객관적으로 판단한다라는 기본원칙만 기억하고 있으면 충분히 맞출 수 있는 문제입니다. 

Key 2: 당시 피고가 행사한 “무력”은 적절한가

두번째 포인트는, 내가 그 상황에서 사용할 수 있는 무력의 정도에 대한 것입니다. 즉, How much force can I use?냐의 문제이죠. 이 문제는 다시 생각해보면, 내가 사용한 무력이 과도한 무력의 사용이었냐, 즉, excessive force인가의 문제입니다. 

여러분이 사용할 수 있는 무력의 가장 최소한의 정도를 뭐라고 말해볼까요? 그냥 주먹으로 때리는 정도라고 말할 수 있겠죠? 그렇다면 이러한 무력의 사용을 Non-deadly force라고 말을 합니다. non-deadly force는 필요하다면 언제든 사용할 수 있는 최소한의 무력입니다. 상황만 옳다면 non-deadly force를 사용하여 자신을 방어하는 것은 ‘언제나’ 인정됩니다. 

그러나 우리가 관심을 두는 것은 그 무력으로 사람이 죽을 것인가에 대한 문제입니다. 사람이 죽을 정도의 무력이라면, 우리는 Deadly forces라고 말할 수 있습니다. 그럼, excessive force라는 것은 일반적으로 무엇을 말하는 것이겠어요? 최소한의 무력을 사용할 수 있는 non-deadly force겠습니까? 아니죠. Excessive force의 문제는 언제나 deadly force를 말하는 것입니다.

그럼 생각해 봅시다. apparently necessary under the circumstances상황에서 어느정도의 무력을 사용해야할까요? 책을 뒤져보면, non-deadly force에서는 non-deadly force로만 행사해야한다는 둥, deadly force는 사용할 수 없는 경우가 있다는 둥, 길게 나열해 놓았습니다. 그런데, 이 나열된 사항을 다 암기하시겠습니까? 핵심이 뭐냐는 것이죠. 

우리가 deadly force를 사용할 수 있냐의 여부는 Reasonableness에서 판단할 수 있습니다. 즉, 

You can use forces whatever appears to be reasonably necessary under the circumstances = “No Excessive Force”

중요한 문제는 그 당시 피고가 사용한 무력의 정도가 reasonable한가 입니다. Reasonableness, 다시 말하면 ‘합리성’이라는 것과 연결된다는 것은 ‘객관성’과 다시 연결이 된다고 위에서 말씀드린바 있습니다. 현재의 문제와 연결시켜서 생각해 보면, 당시 상황에 1000만명의 사람을 세워놓고 판단을 해보라고 했을 때, non-deadly force를 사용해야한다라고 합창한다면 non-deadly force를 사용해야하는 것이고, deadly force를 사용해야한다라고 합창한다면 deadly force를 사용할 수 있습니다. 그래서, 최소한의 가이드 라인, 즉 “No Excessive Force”라는 룰이 나온 것입니다. 강조하지만, 일일이 상황을 찾아서 달달외우는 이상한 짓은 하지 마시길 바랍니다. 

그럼, 표면적으로 볼 때 self-defense를 하는 것이 합리적인 판단이고, 피고가 합리적으로 Deadly force를 사용했다면, 법원은 피고를 무조건 용서한다는 뜻일까요? 아닙니다!

이야기를 풀어서 해봅시다. 원래 법원은 self-defense로 누군가 죽었다 또는 크게 다쳤다라는 것을 좋아하지 않습니다. 그래서, non-deadly force로 해결할 수 있으면 해결하라고 권합니다. 또한, 그 위험한 순간을 피할 수있으면 피하라고 말합니다. 즉, 법원은, 사람들이 도망친다고 자존심 상해하거나 비겁한 놈이라고 욕먹을 지언정, 웬만하면 충돌을 피하고, 누군가 죽는 상황을 만들지 않는 것이 좋다라고 이야기 합니다. 하지만, 정말로 내가 상대를 쓰러뜨려야만 나의 목숨을 구하고, 나의 가족을 구할 수 있다면 그렇게 하라고 합니다. 

즉, 피할 수 있음 피해라 = 바로, “Retreat”의 문제와 연결됩니다. 

- Retreat의 문제

위에서 이런 말을 했습니다. “누구나 non-deadly force를 행사할 수 있다. 사람이 죽지않는 상황이라면 언제든 주먹을 쥐고 싸우는 것은 뭐라하지 않겠다.” 따라서, Non-deadly force일 경우 원칙은 I don’t have to retreat to using non-deadly force입니다. 

그렇다면, Deadly force일 경우에는 어떻게 된다는 말입니까? 이것은 Retreat원칙과 관련된 문제입니다. 


Retreat의 원칙에 대해서 말하기 이전에 먼저 이것을 참고적으로 알아두시기 바랍니다. 모든 주가 Retreat을 적용하고 있다라고 말하기는 어렵습니다. 하지만, 만약 해당주에서 retreat을 self-defense의 기본원칙으로 삼고 있는 경우에는 반드시 self-defense를 행사하기 이전에 retreat을 해야합니다. 하지만, 실제 MBE문제에서 'Retreat을 적용하지 않는 주다!' 또는 'retreat을 적용하는 주다!'라는 표현이 나올 경우, 그에 따라 판단하셔야 합니다. 


여튼, Retreat원칙은 이것입니다. 

If you can retreat in perfect safety under the circumstances, then you need to retreat.

If you can leave without killing, then you have to retreat. 

즉, 상대방이 무기를 들고 공격해 올 경우, 그 상황을 피해서 완전히 안전하게 될 수 있는 상황이라면, 피해야 합니다. 또한, 누군가를 죽이지 않고 그 상황을 모면할 수 있다면, 피해야합니다. 

예를 들어, 술집에서 싸움이 났고, 원고가 칼을 들고 덤빈다 할 지라도, 피하거나 도망쳐서 피고 자신이 안전해 질 수 있다면, 피하는 것이 옳다는 말이죠. 또한, 마찬가지로 술집에서 원고가 칼을 들고 덤빈다 할지라도 non-deadly force를 이용하여 원고를 죽이지 않아도 되는 상황이라면, 언제든지 non-deadly force만을 이용해서 누군가 죽는 결과를 유발하지 않는 것이 좋다는 말입니다. 

그렇다면 또다른 문제가 발생합니다. 위에서는 표면상 무력사용이 합리적으로 합당하다면 사용해도 좋다라고 말해놓고, 피할 수 있으면 피하라는 말을 하니 뭔가 좀 석연치 않은 것이 사실입니다. 그럼 Retreat이라는 것을 언제 어디서나 항상 행해야하는 것이냐는 의미일까요? 그렇지 않습니다 입니다. 그래서 이런 룰이 하나 더 있습니다. 

But you never have to retreat at home or your business. 

Deadly force를 쓰지 않고 도망치거나 피해서 일이 해결될 일이라면 그렇게 해야합니다. non-deadly force만을 이용해서 누군가를 죽이지 않아도 된다면 그렇게 해야합니다. 하지만, 피고 자신의 집이나 자신의 사업장에 들어온 원고가 피고나 피고의 가족등의 목숨을 위태롭게 할 경우, 피고는 절대 Retreat을 할 필요가 없습니다. 따라서 그 자리에서 즉시 deadly force를 써도 된다는 것이죠. 

왜 그런지 생각해 보셨습니까? 예전에 Inn에 대한 이야기를 한 적 있습니다. Inn이라는 곳은 밖의 위험을 막아주는 곳이라고 표현했죠. 그렇다면, Home이라는 것은 어떤 것인지 아실것입니다. Home이라는 곳은 완전히 안전한 곳이어야만 합니다. 누구나 그곳에서는 마음을 편안히 갖고 지낼 수 있는 곳이어야 합니다. 그러한 곳에 누군가가 그 평화를 깨뜨리는 사람이 침입을 하였고, 그 사람이 피고자신이나 그 가족의 생명을 위태롭게 했였을 경우, 만약 법이 피고에게 “넌 여전히 피해야해 (retreat)”이라고 명한다면, 사람들이 마음에 평화를 갖고 살 수 있는 곳이 어디겠습니까? 길거리나 집안이 모두 동일하게 안전한 곳이 아니라면, 사람들이 어떻게 살겠어요. 그래서 법은 집에서만은 (또는 사업장내) 그 누구도 침범할 수 없는 ‘완전히 안전한 곳’이라고 여기고, 이에 피고의 집에 침입한 위험한 사람이나 생명의 위협을 행하는 자들을 보호하지 않고, 오직 그 집의 구성원만을 보호하기 위한 조치라고 생각하시면 됩니다. 


참고로 다음을 생각해 보시죠. 
몇몇주는 Retreat Rule을 적용하지 않고 있다라고 이미 말씀드렸습니다. 그런데, Retreat Rule을 적용하지 않을 뿐만 아니라 apparently necessary라는 것 자체를 폭넓게 해석하는 주도 있습니다. 제가 알기로는 Texas는 Retreat Rule을 적용하지 않을 뿐만 아니라, 거의 old western movie같은 rule을 적용한다라는 말을 들었습니다. 그래서, 갑의 원수인 을이 길건너 50미터 지점에서 갑을 향해 칼을 들고 달려오는 것을 갑이 보았고, 갑이 판단하기에 apparently necessary함을 느꼈다면 그자리에서 총을 뽑아서 을을 쏘았다 하더라도 정당방위로 인정된다라는 말을 들은적 있습니다. 좀 극단적이죠. 
그냥 이런 예도 있구나...라고 참고로 알고 계시기 바랍니다.