2011년 10월 6일 목요일

피고의 항변: Self-Defense와 Initial aggressor의 문제

Self-Defense와 Initial aggressor의 문제

이제, Self-defense와 관련된 기본이론은 모두 이야기 했습니다. 그런데, 잠깐만...이러한 경우를 생각해봅시다. 만약, 결과적으로 정당방위를 주장하는 사람이 사실상 초기 공격을 시작한 사람이라면 도대체 어떻게 해야할까요? 
지금까지 우리가 보아왔던 self-defense이론은, 일방이 먼저 공격을 시도했고, 그 공격으로부터 타방은 자기 자신을 보호하기위해 무력을 사용한 것이라는 전제가 있었습니다. 그런데, 그게 아니라 먼저 공격을 한 사람이 어떻게 하다보니까 self-defense라는 주장을 한다라는 것이 뭔가 좀 어색하지 않습니까? 
그래서, 다음과 같은 원칙이 있습니다. 
“You have no privilege to defend yourself against the privileged application of force”

예를 들어봅시다. 
갑이 나에게 와서 따귀때리려 하였습니다. 이에 내가 주먹으로 때리려 하니까 갑이 갑자기 주먹으로 나를 때렸습니다. 갑에게 privilege to use force가 있나요? 
없습니다. 
왜요? 갑은 initial aggressor이고, initial aggressor에게는 privilege가 없기 때문입니다. 
그럼 다음과 비교해보시죠. 
갑이 나에게 와서 따귀를 때리려 했습니다. 이에 내가 칼을 집어들었습니다. 이 상황에서, 갑은 총을 꺼내서 날 쏠 수 있겠는가? 
있습니다. 
왜요? 내가 칼을 집어든 행위는 escalate into deadly force situation이고, ‘따귀’라는 상황에서 칼을 집어든 것에 대해 갑은 나의 deadly force를 방어하기 위한 방법으로 deadly force인 총을 사용할 수 있게 된다. 
정리해서 생각해보시죠. 
일반원칙은 “당시 먼저 공격한 사람(initial aggressor)은 self-defense를 할 수 없다”입니다. 
이 원칙의 예외는, “비록 당시 먼저 공격을 한 사람(initial aggressor)라 하더라도, 상대방이 당시 상황을 악화시켜놓은 경우(즉, non-deadly force상황을 deadly force상황으로 변화시킨 경우), 먼저 공격한 사람(initial aggressor)도 self-defense를 행사할 수 있다”입니다. 
그런데, 여기저기 굴러다니는 outline이나 심지어 barbri를 읽어보면, initial aggressor라도 self-defense를 행사할 수 있는 예외라는 이름하에 다음 상황을 기술하고 있습니다. 
“처음 공격한 사람(갑: initial aggressor)이 공격을 완전히 멈추고, 이 사람이 그 자리를 떠나기 위해 완전히 등을 돌린 상황에서 (즉, 당시 상황이 완전히 평화롭게 되었을 때), 원래 공격당했던 사람(을)이 공격을 개시하였다면 initial aggressor인 ‘갑’도 self-defense를 할 수 있다”라고 말하고 있습니다. 
상황자체는 맞는 말입니다만, 뭔가 말이 석연치 않습니다. 이는 initial aggressor라는 타이틀이 움직이지 않고 고정된 인상을 주고 있습니다. 하지만, initial aggressor라는 것은 그냥 고정된 의미가 아닙니다. 위의 예외라는 것도 initial aggressor의 의미를 명확하게 해 놓지 않았기 때문에 벌어진 현상입니다. 따라서 우리는 Initial Aggressor라는 사람이 도대체 누구인지 생각해보아야 할 것 같습니다. 
Initial Aggressor는 말대로 처음 공격을 개시한 사람입니다. 그런데, 여기서 말한 ‘처음’이란 싸움의 ‘발단’이나 분쟁의 ‘초기상황’만을 말하는 것이 아닙니다. 여기서 말하는 ‘initial’이란 어떠한 시간대이건 관계없이, 평화로운 시간을 갑자기 폭력의 순간으로 바꾸어놓기만 했다면, 그 바뀐 순간을 우리는 ‘initial’이라 부르는 것입니다. 즉, 맨 처음 폭력을 행사한 자는 당연히 initial aggressor라고 부를 수 있지만, 뿐만아니라, 이미 폭력이 행사되었고, 시간이 흘러, ‘그 순간’이 지난 후 누군가 다시 폭력을 시작하였다면, ‘다시 폭력을 행사하기 시작한 사람’도 initial aggressor가 된다는 것입니다. 
예를 들어보죠. 
갑과 을이 말싸움을 하다가 갑자기 갑이 을의 뺨을 때렸다면, 갑은 initial aggressor입니다. 이런 상황은 이해하기 쉽죠. 
다시 예를 들어보겠습니다.
갑과 을이 말싸움을 하다가 갑자기 갑이 을의 뺨을 때렸는데, 을은 가만히 있었습니다. 그리고 10분이 지난 후에 을이 갑자기 갑의 뺨을 때렸다면, 이번에는 ‘을’이 initial aggressor입니다. 즉, 처음 공격했던 사람(갑)이 공격을 그만두고 상황이 안전하게 된 상황이라면, 이제 처음 공격한 사람인 ‘갑’은 더이상 initial aggressor라고 부를 수가 없습니다. 상황이 완전히 평화롭게 변했다면, 그 순간이 겨우 30초정도 지속되었다 하더라도 어쨋거나 그 순간만은 평화로운 순간입니다. 따라서, 30초 전에 공격당했던 사람(을)이, 안전했던 30초의 시간을 소진하고 갑자기 공격을 하였다면, ‘을’이 initial aggressor가 되고 ‘을’은 자신의 폭력을 더이상 self-defense라는 이름으로 정당화 시킬 수 없다는 것입니다. 이 상황에서 우리가 Initial Aggressor라는 이름을 붙여줘야 하는 사람은 갑이 아니라 ‘을’이므로 오직 ‘갑’만이 self-defense를 행사할 수 있습니다.
Initial Aggressor가 문제되는 이유는 self-defense 자체의 구조때문입니다. Self-defense는 일방통행관계입니다. 한사람이 공격을 시작하였다면, 상대방만이 self-defense를 할 수 있습니다. 반대로 한사람이 공격을 중지하고 평화로운 상태라면 상대방에게는 self-defense라는 privilege 자체가 존재할 수가 없습니다. Self-defense 자체는 공격받은 “그 순간”에 상대방이 취할 수 있는 하나의 privilege입니다. 그 순간이 지나가면 self-defense라는 것은 다시 돌아오지 않습니다. 그러므로, ‘그 순간’이 지난 후에 공격을 행사하게 되면, 그 사람은 자기가 아무리 자신의 폭력행사를 정당화시키려는 말을 한다 하더라도 그 사람은 initial aggressor입니다.
다시 예를 들어볼까요? 
‘갑’이 ‘을’을 만났습니다. ‘갑’은 ‘을’의 따귀를 때리고 ‘을’은 그 자리에서 뺨을 맞고 가만히 있었습니다. 그 순간, ‘을’은 아무런 말도 못하고 그대로 집으로 돌아왔습니다. 그날 밤, 화가난 ‘을’은 그 화를 참지 못하고 ‘내일 당장 갑을 찾아가서 따귀를 때려야지’라고 마음먹었습니다. 다음날 아침, ‘을’은 ‘갑’에게 달려가 따귀를 때리려 했습니다. ‘을’의 손이 ‘갑’의 얼굴에 닿으려는 그 순간 ‘갑’은 ‘을’의 손을 막고 ‘을’의 따귀를 때렸습니다. 
첫날의 initial aggressor는 누군가요? ‘갑’입니다. 
그럼 두번째 날 initial aggressor는 누군가요? ‘을’입니다. 
그렇다면, 두번째 날 ‘갑’이 ‘을’을 때린 것은 self-defense라고 할 수 있나요? 할 수 있습니다. 그 이유는 두번째날의 initial aggressor는 갑이 아니라 ‘을’이기 때문입니다. 
위의 예에서, 제가 시간차이를 길게 잡았습니다만, 사실 길게 잡을 필요도 없습니다. 그 시간의 차이가 1분이면 어떻고 30초면 어떻습니까? 상황이 완전히 급변해서 폭력적인 시간에서 평화로운 시간으로 단 30초가 흘렀다 하더라도, 그 30초의 시간은 폭력의 시간이 절대 아닙니다. 그 순간은 완전히 평화로운 시간입니다. 따라서, 그 평화로운 시간을 깨뜨리고 폭력을 다시 시작한 사람이 initial aggressor가 된다는 것입니다. 이해하시겠습니까?
그러므로, initial aggressor와 관련된 rule의 오직 유일한 예외는, initial aggressor가 non-deadly force로 공격을 하였는데, 상대방이 deadly force로 응수하여 상황이 더욱 험악하게 되었을 경우, initial aggressor는 deadly force로 self-defense를 할 수 있다는 것 뿐입니다. 이러한 예외를   Escalating Rule이라고 불러봅시다. 이런 이름은 없습니다. 단지 편의상 이렇게 부르자는 것이죠. 즉, Escalating Rule에 따른다면 initial aggressor도 self-defense의 특권을 누릴 수 있습니다. Escalating Rule이외에는 Initial Aggressor와 관련된 예외는 없다라고 이해하시길 바랍니다. 

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