2011년 11월 10일 목요일

Breach of Duty란?

Breach of Duty
위에서 Duty에 대한 분석을 해보았습니다. Duty의 분석은 한마디로 두가지, Duty of care가 있나? 있다면 어느정도인가? 그리고 현재 원고는 합리적인 피고의 입장에서 보았을 때, 원고라고 말할 수 있는 사람인가?의 분석이 필요하다라고 말했습니다. 
그럼, 어떻게 해야 그 피고가 reasonable care를 지키지 않았음을 증명할 수 있겠습니까? 말대로, 의무도 있고, 합리적인 피고의 입장에서 보았을 때, 현재의 원고는 적절한 원고라고 말을 했는데, 그럼, 정말 피고가 의무를 위반했는지를 어떻게 증명할 수 있느냐의 문제가 나옵니다. 이것이 Breach of Duty의 문제입니다. 
쉽게 그 개념을 생각해 보면, 원고는 “피고의 행동으로 인한 disadvantage가 그의 행동으로 인한 advantage보다 더 큼을 증명해라”라고 말할 수 있습니다. 이 개념을 이용한 증명방법은 손에 꼽힐만큼 있습니다. 하나씩 보시죠. 
그전에, 이것부터 머리속에 정리하시기 바랍니다. 먼저, breach of duty의 증거가 있을 경우와 증거가 없을 경우로 나눕니다. 증거가 있을 경우, 이것을 다시 safety issue statute이 있는 경우와 그러한 statute이 없는 경우로 나눕니다. 그리고 증거가 없는 경우를 염두해 둡니다. 
-- 증거가 있을 경우, 우리는 balance test argument로 진행하고, 특히 safety 와 관련된 statute이 있다면, balance test와 함께 Negligence per se를 떠올려봅시다. 
-- 하지만, 증거가 없을 경우, 우리는 바로 Res Ipsa Loquiture로 진행합니다. 
위의 진행방향을 먼저 염두하시고 이하를 보시죠. 
Balance test argument
예컨대, D가 술을 먹고 취한 상태에서 핏자를 먹고 싶다는 생각을 하고 차를 몰고 피자가게에 가다가 사람을 쳤습니다. 분석을 해봅시다. duty of care는, 일단, reasonable person under circumstance라고 합시다. 따라서, 합리적인 운전자가 당시 상황에서 취해야할 의무가 현재 D의 의무입니다. 그럼 두번째 분석으로 reasonable person in D’s position should foresee the risk of harm in the person in P’s position인가를 생각해 보아야 합니다. 합리적인 운전자라면 술을 마시고 운전하지 않습니다. 따라서, 술을 마시고 운전한 운전자는 누군가를 차로 치을 수도 있다라는 생각을 할 수 있습니다. 그리고 현재, 그 운전자는 P입니다. 따라서, P는 foreseeable P가 됩니다. 
그럼, 비교형량의 Test를 해봅시다. 위의 상황에서 D가 얻을 수 있는 장점은 피자를 사는 것이고 단점은 술취한 상태에서 운전하여 누군가를 다치게 할 수 있다라는 것입니다. 이러한 장점과 단점을 비교를 해볼 때, 단점이 장점보다 더 큽니다. 안그렇습니까? 핏자 하나 먹는 것이 사람을 다치게 하는 것보다 더 클 수는 없으니까요. 따라서, D의 행위는 과실이라고 말할 수 있다.
물론, 이 상황을 술을 마시고 운전을 했으니 negligence per se로 적용할 수도 있습니다. 이에 대해서는 뒤에서 보겠습니다. 
그렇다면, 또다른 예를 들어봅시다. D와 친구 A가 사방팔방 인적이 드문 산속깊숙한 곳에서 낚시를 하고 술을 마셨습니다. 그런데, 갑자기 습격한 곰때문에 A가 곰에 물렸다. 이때, D가 A를 차에 싣고 마을에 있는 병원에 갔습니다. 
이것을 분석해 봅시다. 일단, 비교형랑을 해보면, 장점은 A을 살릴 수 있다는 것이고 단점은 음주운전때문에 누군가를 다치게 할 수 있다는 것입니다. 그런데, 인적이 드문곳이라는 상황을 보고, 단점이 발생할 수 있는 가능성을 생각해 볼 때, 깊은 산속에서 차를 몰고 나오다가 누군가를 다치게 할 수 있는 가능성은 매우 적습니다. 따라서, 피고의 행위는 의무위반이 아니라고 말할 수 있습니다. 
그렇다면, 원고가 Balance argument를 내세웠다면, 피고는 어떠한 방법으로 항변을 할 수 있을까요? 당연히 누군가에게 피해를 준 단점이 피고의 행위로 얻을 수 있는 장점보다 훨씬 가볍다라는 것을 주장하면 될 것입니다. 간단하게 생각하면 간단한 항변방법이 나오는 것이죠. 
Negligence Per Se argument
위에서 잠시 언급한 Negligence per se에 대해서 짧게 살펴봅시다. 물론 이것은 긴 설명이 필요하고 누군가는 상당히 중요하게 생각할 수 있는 개념입니다. 하지만, 쉽게 생각합시다. 
일단, 어떤 법이 있어야 합니다. 그리고 그 법은 뭔가 발생할지도 모르는 피해로부터 사람들을 보호하기 위한 그런 법이어야 합니다. 형법일 필요는 없습니다. 단지 안전과 관련된 법이면 됩니다. (Defining safety statute/ordinance). 예를 들어, 교통안전을 위한 법은, 말대로 도로상에서 발생할 수 있는 교통사고로부터 재산과 생명을 보호하기 위한 법입니다. 
이 말 뜻은, 결국 시험문제에 negligence per se를 생각해봐라...라는 힌트가 주어진다는 뜻입니다. 명백하게 ‘이러이러한 법’이라고 나오는 경우는 반드시 생각해 보시고, 이슈가 될 수 있을지를 생각해 보아야 한다는 것입니다. 
두번째, 어떠한 법에서 특정목적으로 안전을 보장하기 위한 법이 있다면, 그 피해가 무엇인지 생각해 보아야 할 것입니다. 그래서, 해당법은 그 피해를 보호하기 위한 목적이어야 합니다. 동일한 예로 교통안전법이 보호하고자 하는 피해는 ‘재산과 생명’에 발생할 수 있는 피해를 말합니다. 예를 들어, 교통안전법은 건물이 불타는 것을 보호하지 않습니다. 교통안전법은 의료사고를 보호하지 않습니다. 각 법이 어떠한 피해를 보호하기 위한 것인지 생각하셔야 할 것입니다. 
세번째, 현재의 원고는 해당법이 보호하고자 하는 그 피해를 입은 사람인지 살펴보아야 합니다.  위의 예에 따르면, 현재의 원고가 입은 피해는 누군가가 교통안전법을 위반했을 때 발생할 수 있는 재산 또는 생명에 위협을 받은 피해를 입은 사람이어야 합니다. 예를 들어, 어떤 원고가 달리는 차에서 발사한 총알에 맞았다면, 원고는 교통안전법에서 보호하는 피해가 아닌 다른 피해를 입은 것이죠. 따라서, 이때 원고는 교통안전법에 근거한 Negligence per se를 주장할 수 없게 됩니다. 
그래서, 위의 세가지 요건을 다음과 같이 표현하고 있습니다. 
Defining Safety Statute or Ordinance (= Safety Statute)
Type (Class) of Harm the Statute protect (= Class of Harm)
The Plaintiff suffer from The Class of Harm (= Class of P)
그렇다면, 원고가 negligence per se의 주장하였다면, 즉시 breach of duty가 있다라고 말할 수 있을까요? 그렇지 않습니다. Negligence Per Se의 효과는 배심원이 이로부터 breach of duty가 있을 것이라는 사실을 infer하도록 유도해주는 역할을 할 뿐입니다. 다시 말해서, Negligence Per Se는 직접적인 증거가 되는 것이 아니고 Infer를 할 수 있도록 도와줄 뿐입니다. 그렇다고, 반드시 배심원이 반드시 infer해야할 필요가 있는 것도 아닙니다. 
또한 중요한 것은, 피고에게 입증책임의 부담은 전가시켜주는 것도 아닙니다. D에게 BOP (Burden of Proof)를 shift하는 것도 아니다라고 말을 하죠. 
그럼, Negligence Per se로 원고가 Breach of Duty를 주장했다면, 피고는 어떻게 항변하면 될까요? 위와 비슷한 balance test에 따른 항변을 하는 것입니다. 하지만, 좀더 구체적이죠. 
우선, 
1) 피고인 내가 법을 준수했다 하더라도 피해를 막을 수 없었다라는 것과 
2) 피고인 내가 법을 준수하는 것보다 더 큰 손해를 예방하기 위해, 난 법을 준수하지 않았다라고 주장할 수 있습니다. 
하지만 주의해야할 점은 “법을 준수했다”라는 항변은 효과적인 항변이 아니라는 것입니다. 
위에서 두가지 방법으로 Breach of Duty를 증명할 수 있다라고 말씀드렸습니다. 이익형량에 따른 분석과 그것을 근거로한 주장법과 Negligence Per Se라는 것입니다. 그럼, 세번째 Breach of Duty를 증명하는 법을 보시죠. 그것은 바로 Res Ipsa Loquitur입니다. 
Res Ipsa Loquitur (RIL)
위에서, 증거가 없을 경우에는 Res Ipsa Loquitur로 주장한다라고 말씀드렸습니다. 그런데, 증거가 없다라는 것이 도대체 뭘까요? 한마디로 이런 것입니다. 사고가 발생했는데, 누가 구체적으로 어떤 잘못을 했는지 증명하기가 어렵다는 것을 말합니다. 예를 들어, 엘리베이터를 탓는데, 갑자기 엘리베이터가 고장나서 3층 아래로 떨어졌고, 그래서 원고가 다쳤다면, 원고는 어떤 피고를 상대로 어떠한 잘못이 있었는지 증명하기 쉽지 않습니다. 엘리베이터 자체가 문제일 수 있고, 엘리베이터 정비사가 잘못한 것일 수도 있고, 심지어 그 엘리베이터를 탄 사람의 잘못일 수도 있고, 정말 여러가지 원인은 있겠지만, 정확히 누가 무엇을 어떻게 잘못했는지 증명하는 것은 쉬운 일이 아닙니다. 이때 Res Ipsa Loquitur라는 이론을 적용합니다. 
그럼 Res Ipsa Loquitur란 도대체 무슨 뜻입니까? 라틴어로 나열된 이 말은 “Things speak for itself”라고 해석이 됩니다.  Thing은 바로 발생한 사고이고, speak for itself란 D가 probably negligence라는 뜻입니다. 다시 말하자면, “발생한 사고는 아마도 누군가(D)의 과실일 것이다”라는 뜻입니다. 
일단 rule과 elements를 보시죠. 
현재의 판단기준에 의하면, 다음과 같이 말하고 있습니다. 이하의 표현은 수고스럽겠지만, 통채로 기억하시기 바랍니다. Essay에 종종 등장하는 단골매뉴중에 하나입니다. 
Res Ipsa Loquitur allows the jury to infer that the D breached the duty. To draw the inference from the accident that occurred, two things have to be so; 
1) The accident is a sort of thing that does not ordinarily (=normally, usually) occur in the absence of negligence (즉, 누군가가 잘못을 했다라는 뜻이죠); 
2) There is a reason under the circumstances to suppose that it was most likely D who is negligence in this case. (즉, 상황상 판단해보건데, 현재의 피고가 과실을 저질렀을 것이라는 이유가 있다라는 것을 보여주어야 한다는 것입니다)
Res Ipsa Loquitur의 요건이라고 할 때, 종종 exclusive control이라는 것을 밀어넣는 사람도 있습니다만, 현재의 판단기준에 의하면, “exclusive custody of control”이란 요건이 약화되었습니다. 하지만, 가끔 유용할 때도 있습니다. 그래서 exclusive control이라는 요소는 일단 뒤로 밀어 놓고 생각해 봅시다.
첫번째, RIL을 적용하기 위해서는 명백한 증거를 찾기 어려운 상황이어야 합니다. 주로, 시험에서 눈에 쉽게 찾을 수 있는 증거는 피고가 ‘이러이러한 행위를 안했다 (fail to act)’ 또는 ‘이러이러한 행위를 carelessly했다’라고 나올 것입니다. 그런데, 이런 것 조차 나오지 않습니다. 그럴때 RIL을 이용하면 됩니다. 
두번째, RIL은 Strict Liability에는 적용하지 않습니다. “오직” Pure Negligence Case에만 적용합니다. 왜요? Strict Liability는 엄격책임입니다. 행위가 있고 피해가 있으면, 그 행위 자체에 책임을 묻는 방식으로 진행합니다. 어떤 의무가 있는데 그게 위반되었다라는 것을 증명할 필요도 없습니다. 오직 그 행위 자체에 대해서 책임을 물어버립니다. 그래서 RIL는 적용할 필요가 없습니다. 이것은 시험에 종종 나옵니다. 특히 Essay문제를 풀 때, Strict Liability자체를 이해하지 못하면 Negligence와 비스무리하게 섞여 묻어가면 되겠지라는 생각을 하게 되고, 그러다보면 RIL을 적용하는 사람들이 많습니다. 하지만, 절대! 절대 Strict Liability에는 RIL을 적용하지 않는다는 것을 알아두시기 바랍니다. 
세번째, 그렇다면 언제 자주적용되는지 알아야겠죠. 주로, RIL이 적용되는 경우는 
- Product Defect case를 Negligence로 풀어가는 경우
- 비행기추락사고
- 피고가 자기 자동차 뒤쪽으로 누군가를 치어버린 경우
- 그리고 피고가 수술을 집도한 외과의사인 경우
위의 경우를 Negligence로 풀어낼 때 RIL을 적용합니다. 
네번째, 요건을 분석해보면, 
1)에서 not ordinarily, not usually, or not normally라는 표현을 썼습니다. 이것은 “반드시”라는 뜻과는 거리가 멉니다. 즉, 반드시 과실이 있어야만 사고가 발생한다라는 것이 아니고, “과실이 없다면 주로 발생하지 않는 사고다”라는 의미 입니다. 따라서, “반드시”라고 까지 말할 필요가 없습니다. 
2)에서 ‘당시 상황을 생각해 보건데, 아마도 (Most Likely) 피고의 과실이 있었을 것이라고 합리적으로 말할 수 있다’...라고 말은 했습니다만, 그렇다면, “왜 그렇게 말할 수 있느냐”라는 것을 또한 밝혀줘야겠죠. 여러가지 이유를 찾을 수 있을 것입니다. 비행기 추락사고에 안전정비요원이 실수했으므로, 피고가 약을 먹고 헤롱거리는 상태에서 자동차를 운전했으므로, 피고가 수술중에 금방나갔으므로 ...등등 여러가지 원인이 있을 수 있습니다. 그러한 여러가지 원인중에 하나가 “누군가 operator 이니까”라는 것입니다. 이것을 우리는 exclusive control이라고 말하는 것이죠. 즉, exclusive control이라는 것은 여러가지 원인중에 하나일 뿐이지 그 자체가 반드시 존재해야한다는 것은 아닙니다. 그래서, 과거에는 exclusive control이라는 것을 세번째 요건으로 두었지만 이제는 그렇지 않습니다. RIL의 요건은 두가지이며, exclusive control이라는 것은 두번째 요건에서 “왜 그렇게 말할 수 있느냐”를 답해주는 하나의 이유일 뿐입니다. 그래서, exclusive control이라는 것을 이유를 들어서 이야기를 할 때는 ‘아마도 D의 과실일 것이다. 왜냐하면 D가 operator이니까’라고 말하는 것에 불과합니다. 
그렇다면, 이러한 RIL을 근거로 원고가 breach of duty를 주장했다면, 피고는 어떻게 항변해야할까요? 두가지입니다. 
i) 피고는 사실 (in fact) careful했었다. 또는 
ii) 당해 사고는 사실 현재 피고가 아닌 또다른 사람 또는 또 다른 무엇인가에 의해서 발생했다. 따라서 피고의 잘못이 아니다. 라고 주장하는 것입니다. 

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