2012년 10월 6일 토요일

잠지 쉬어가는 "Property Law"의 배경 이야기

Property law.... 

압니다. 많은 학생들이 아주 싫어합니다. 

싫어하는 이유가 아주 많죠. 

우선, 요즘 세상의 이야기에 비추어 볼때, 도대체 말이 안되는 것들이 많이 있습니다. 또한 정말 저런 법이 실제 쓰일까 의심스러운 것도 많고, 한마디로 구닥다리 이야기에 비현실적인 이야기로 아주 짜증이 납니다. 게다가 우리나라와 비추어 볼때, 뭔가 말이 안됩니다. 

그런데...

이유가 있습니다. 

첫번째로, 미국의 property law는 우리나라의 물권법과는 아주 다른 배경을 가지고 태어났습니다. 그 근본이 다르니 이론 구성도 조금 다릅니다. 

하지만, 많은 학생들이 그 차이는 생각하지 않고, 무작정 이해하려 들려하니 이해는 안가고, 그대로 암기하고, 그냥 그런가보다 하고 머리에 꾸겨넣으려 합니다. 그러니 property law가 싫을 수 밖에 없죠. 

두번째로, 종종 한국학생들이 미국의 property law를 우리나라 물권법과 비교해서, 마치 우리나라 법을 이해하듯 이해하려고 합니다. 뭐....그게 나쁘다는 것은 아닙니다. 하지만, 미국법은 미국법 자체로 이해하는 것이 좋고, 우리나라법은 우리나라법 자체로 이해하는 것이 좋습니다. 우리나라는 이런데, 미국은 왜이래..라고 생각하지 말라는 것이죠. 왜그러냐고요? 우리나라법을 이해했던 내용과 미국법내용이 뒤섞이면서 아주 곤란한 처지에 빠질 수 있기 때문입니다.

세번째로, 분량이 엄청나게 많습니다. 분량이 엄청 많다보니 도대체 어디서부터 어떻게 손대야할지 막막합니다. 게다가 LLM만 8-9개월 공부하고 이 기간동안 property law를 들었다면 몰라도, 듣지도 않은 상태에서 뭐라 말하는지 이해도 안갈 재산법에 대한 barbri강의를 3일 듣고 모든 것을 이해한다는 것은 정말 황당한 일이죠. 

한마디로, 현실적으로 property law를 한학기동안 완전히 이해하고 공부하지 않는한, 졸업후 5월부터 7월까지 3일동안의 barbri 강의로 property law를 마스터하고 이해한다는 것은 불가능하다는 말이 됩니다. 

하지만....

시험을 볼만큼의 정보를 습득하고, 이해하고, 연습하는 것은 가능합니다. Property law를 모두 이해할 필요는 없습니다. 33문제 또는 34문제 중에 자주 등장하는 topic을 집중적으로 공부하고, 연습하고, 암기해서 bar exam을 끝내버려야죠. 

그래서, 

이 Property Law를 공부하기 전에 한가지 이야기를 해보고자 합니다. 

심각한 이야기가 아닙니다. 그냥 property law를 이해하는데 도움이 될만한 옛날이야기입니다. 

옛날로 돌아가봅시다. 

그냥 옛날이라고 합시다. 역사에 대해서 제가 전문적인 말을 할 것도 아니니까요. 사실에 근거한 이야기니 믿을만합니다.

과거 영국을 정복한 왕조가 있었습니다. 아시죠? 노르만디였던가....

당시 왕은 귀족들의 도움이 없이는 지탱할 수도 없는 존재였다는 것을 아실껍니다. 우리나라만해도 마찬가지였죠. 고대사회에 왕은 존재하되 왕을 도와주는 귀족들이 반기를 들어버리면 왕은 아무것도 못하는 존재였으니까요. 

그래서, 왕이 어느 지역을 정벌하거나 외적을 물리치기 위해서는 귀족의 도움이 필요했습니다. 주로, 군사력을 보조받거나 돈, 식량등을 도움을 받았습니다. 

그러나, 세상에 공짜는 없습니다. 왕을 도와주고 새로운 영토를 정벌하게 되면, 왕은 그것에 걸맞는 댓가를 지불해야했습니다. 주로, 왕은 영토에 일부를 귀족에게 나눠주는 방식을 취했죠. "어느 어느 지역을 줄테니 그곳을 다스리고 세금과 군사력을 나에게 제공해라"...라는 식이였습니다. 

이런 분위기에서 한 왕조가 영국을 정복했습니다. 
이때, 왕은 자기가 영국을 정복하기 위해서 많은 귀족으로부터 원조를 받습니다. 병력, 식량, 돈, 운송수단...기타 등등... 많은 도움이 없이는 영국을 정복하기는 쉽지 않았을 것입니다. 

그렇게 왕이 영국을 점령하고 나자, 고민에 빠졌을 것입니다.
힘들여서 섬나라를 정복했는데, 귀족들에게 뭔가 줘야할테고, 돈은 없고... 

결국, "땅을 줘야겠군..."이라 생각했겠죠. 

그런데, 진짜 고민은, 그렇게 귀족들에게 땅을 다 나눠줘버리고 나면, 왕은 또다시 허수아비같은 존재가 되어버립니다. 
왕의 입장에서 볼 때, 땅을 완전히 줘버리면 그 귀족을 통제하기 어려울테고, 그렇다고 자기가 섬나라를 정복한다고 귀족을 꼬셔놨고 귀족들로부터 군사와 식량등을 제공받았는데, 그것에 대한 대가를 지불하지 않으면 왕의 자리는 위태위태하고...자신에게 충성을 다하지 않을테고, 

결국, 왕의 지위를 보전과 귀족에 대한 만족을 동시에 성취할 수 있는 방법을 생각해내야 했을 것입니다. 

그래서, 이렇게 합니다. 

땅을 나눠줍니다. 
그 대신, 그 땅에 '완전한' 소유권은 왕만 갖을 수 있도록 합니다. 여기서 완전한 소유권이란 표현을 썼습니다. 그 뜻은 해당 영토에 대한 완전한 소유권을 행사하고, 제한을 가할 수 있고, 그 토지에 대한 완전한 포기를 할 수 있는, 완벽한 지배권을 갖고 있는 사람은 오직 한명, 왕일 뿐이라는 말입니다. 

그런데, 왕이 자기 영토를 포기할까요? 포기하면, 자신의 권력이 그만큼 줄겠죠? 그러니 절대 포기 안합니다.

왕은 영토를 포기하지 않고 귀족에게 영토의 일부를 내어줍니다. 그리고 그곳을 다스리도록 합니다. 그 영토의 작은 왕이 되도록 허용하는 것이죠. 
"넌 그 지역에 가서 왕노릇해라...."라고 했겠죠. 
그럼, landlord라는 표현이 이해가시나요? Land + Lord입니다. 그 지역의 왕이라는 것이죠. 그러나 아무리 그 지역을 다스리는 왕이라 할지라도, 영토전체를 다스리는 왕보다는 밑에 위치합니다. 왕은 영토에 있는 모든 것의 절대소유자이니까요. 이런 왕보다 더 높은 사람은 없게되죠. 나중에는 신이 왕을 세웠다..라고 변화되지만 이건 나중의 일이고...
여튼 당시 왕을 왕으로써 존재하게 한 것은 "재산, 특히 부동산"이였습니다. 

왕이 귀족들에게 영지를 나눠주는 대신! 왕은 "제한"을 부과합니다. 즉, "내가 너에게 이 영토를 나눠주마. 하지만, 넌 나에게 세금과 군사력을 제공해야한다. 만약 세금과 군사력을 제공하지 못하면, 난 그 땅을 빼앗아오겠다"라는 제한입니다. 

두번째, "네가 세금과 군사력을 제공하는 한, 넌 영원히 그 땅의 주인이 될 수 있다. 그러나, 그 땅을 영원히 지배하고자 한다면, 너에게 아들이 있어야 한다. 아들이 없다면, 넌 그 땅의 지배권을 잃어버리게 될 것이고, 난 그 땅을 다시 되찾아 오겠다'라는 제한을 가합니다. 

세번째로, "내가 너에게 땅을 나눠주니, 넌 그것을 네 맘대로 개발할 수 있다. 하지만, 그 땅의 가치를 떨어뜨리는 행위는 하지마라. 항상 status quo 즉, 현상유지를 하면서 다스려야 한다. 그 땅의 진정한 주인은 나, 왕임을 잊지 마라"라고 제한을 가합니다. 

네번째, "내가 네게 준 영토에서 넌 왕이다. 따라서 그 땅을 어떻게 처분/이용할지는 네가 결정해라. 내가 너에게 준 방식대로 또 다른 사람들에게 땅을 나눠주고 이용하도록 하는 것을 허용하마"라고 합니다. 

다섯번째, "네가 땅을 다른 사람에게 이전하고 싶으면 이전해라. 내가 누구로부터 세금을 받던 난 받기만 하면 된다. 하지만, 너무 오랜기간을 정해두어서 받는 사람이 정말 받을지 모르겠다...라는 생각을 갖도록 하지마라. 그렇게 되면 난 누구에게 세금을 부과해야하냐? 내가 내 몫(세금)을 받을 수 있을지 조차도 위태롭게 하지말란 말이다"


그럼 생각해보세요. 

아시겠지만, 영미법상의 부동산 소유형태는 title과 possession이 있습니다. 이러한 구분을 위의 왕과 귀족간의 이야기에 비추어 보건데, 진정한 소유권을 갖고 있는 사람이 왕이란 말은, Title을 갖고 있는 사람은 오직 왕일 뿐이라는 뜻이고, 모든 귀족은 한마디로 Possession만을 갖는다는 뜻이 됩니다. 

이러한 소유형태는 왕이 영토 전부를 지배하게 하는 힘이 되고, 귀족은 왕에게 복종할 수 밖에 없는 원인이 됩니다. 

왕으로부터 영지를 부여받은 귀족은 그 지역으로 가서 영주가 됩니다. 그리고 성을 건축하겠죠. 마치 왕처럼 말이죠. 그런데, 땅만 있으면 뭐합니까? 수익이 있어야죠. 그런데, 귀족이 자기 혼자 땅을 개발하고 그리고 수익을 만들어냅니까? 결국, 자기 밑에 또다른 계급의 사람들이 필요하다는 말이 됩니다. 그래서 귀족은 '기사'를 수하에 둡니다. 그리고 영주는 이 기사들에게 영지내의 땅을 다시 나눠줍니다. 그리고는, 왕이 자신에게 제한을 부과한 상태로 영토를 나눠줬듯, 똑같은 방식으로 기사들에게 땅을 나눠줍니다. 

영지의 일부를 나눠받은 기사들은 자신의 땅으로 가서 정착합니다. 그리고 왕이 귀족에게 제한을 가했듯, 그 땅을 받은 댓가로 세금을 영주에게 바쳐야 하고, 전쟁이 일어나면 자신을 비롯한 자기 밑의 수하들과 함께 전쟁에 나가야 합니다. 하지만, 마찬가지로 세금과 군사력을 제공하지 못하면, 그 땅을 빼앗기게 되고, 땅을 손상시켜서는 안되고, 아들이 없으면 그 땅을 유지할 수 없고, 너무 오랫동안 그 땅의 지위를 불확실하게 만들지 말아야 하고 등등...왕이 귀족에게 부과했던 제한을 그대로 물려받습니다. 

이렇게 일부의 땅을 물려받은 기사는 세금을 내야할 것 아닙니까? 그런데, 이 세금을 혼자 농사로 충당할 수 있나요? 못합니다. 그래서 또 다시, 그 밑의 농부들에게 땅을 '빌려줍니다.' 농부들에게는 자신이 영주로부터 받은 제한과 똑같은 방식으로 제한을 가해서 땅을 빌려주는 것이죠. 그리고, 그 땅에서 농부들로 하여금 농사를 짓고, 수확을 하고, 개발하도록 하고, 부역을 하고, 군대가 자신을 필요로 하면 병사로 나가고...그리고 그 땅을 이용한 세금을 받습니다. 

이렇게 땅을 부여받은 농부들은 농사를 짓고, 수확을 하고, 기타 등등 자신에게 부과된 의무를 다해야 했습니다. 하여간, 농사를 열심히 지은 농부들 중에는 '부농'이 되는 사람도 있을 테고, 그렇게 되면 가난해진 농부들의 땅을 자신이 취하고, 다시 그 땅을 가난한 농부들에게 '빌려주고' 이용료를 받았을 것입니다. 

그런 가난한 농부들은 땅에 대한 이용세를 내지 못하면, 땅을 몰수 당하게 되고, 땅이 몰수되면 먹고 살 방법이 없으니, 소작농이 되었을 것이고, 끝내 이용료를 못내게 되면. 결국, '농노'가 되어버렸겠죠.

자....

지금까지의 이야기는 역사적인 사실을 말대로 거짓말도 좀 섞어서 쉽게 해보았습니다. 그럼, 이러한 시스템에서 알 수 있는 것이 무엇이겠습니까? 아니, 이러한 시스템이 현재사회에서 어떻게 살아 움직이는지 감을 잡으셨습니까? 

과거 왕이 갖는 완벽한 소유형태는 fee simple absolute이 됩니다. 그리고, 이 왕이 귀족들에게 땅을 나눠줄 방법은 fee tail, life estate, 등등이 되겠죠. 그리고 왕이 귀족들에게 땅을 내어 주면서 제한을 가하는 것은 determinable, subject to condition subsequent등등이 될 것입니다. 현재의 소유가 아니라 미래의 소유에 대해서 머리를 짜내서 만든 이론들이 future interest에 대한 것일 것이구요, 어떻게든 그 땅을 계속 유지하고자 노력을 많이 했을 것입니다. 

이러한 왕이 귀족들에게 가했던 제한은, 그대로 귀족이 기사들에게 땅을 내어주면서 똑같이 제한을 부과했을 것이고, 귀족들로부터 땅을 받은 기사들은 농부들에게 똑같은 제한을 부과했을 것입니다. 그리고 부농들은 밑의 가난한 농부들에게 똑같은 제한을 가했겠죠. 그리고 가난한 농부들은 소작농들에게 다시 나눠주면서 제한을 가하고, .....

즉, 왕이 부과한 제한은 결국 소작농에 대한 제한에까지 미치게 됩니다. 그리고 그러한 구조는 오랜 시간이 지나면서 전체적인 부동산소유형태로 확정이 되어버리게 됩니다. 

이러한 제한들은 현재 영미상의 property law의 기본이 됩니다. 
예를 들면, '땅을 이용하되 손상시키지는 말고 현상유지를 해라'라는 이야기는 doctrine of waste가 될 것이구요, 
땅을 빌려주고 그 세금을 받는 것은 rent가 되겠죠. 
세금을 내고 그 땅을 이용하면서 또 다른 사람에게 이용권을 이전하는 것, assignment 나 sublease도 가능해졌습니다. 땅을 나눠주고보니, 생각지도 못하게, 누군가는 주변 부동산들 때문에 자기 땅 밖으로 나갈 수 없는 상황이 발생했을 것이고, 그러다보니 easement의 이론이 나왔겠죠. 영지내의 모든 물건, 산, 들, 물, 나무, 동물, 심지어 개미세끼한마리도 모두 영주의 것이니 영주내에 놓여진 물건은 무조건 영주의 것이 됩니다. 하지만, 영주의 땅 이외의 곳에서 잡은 동물은 잡은 사람이 소유권을 갖게 되는 등...

부동산에 대한 이론뿐만 아니라, 동산에 대한 이론도 갖추게 됩니다. 


결국, 제가 하고 싶은 이야기는 이겁니다. 

property law를 그대로 이해하려고 하면, 사실 이해가 안갑니다. 하지만, 왕과 귀족의 관계, 귀족과 기사의 관계, 그리고 기사와 농부들의 관계를 생각해보면, 왜 영미법상의 property law가 그렇게 구성될 수 밖에 없는지 이해하기 쉽습니다. 

그래서...

이렇게 생각하시기 바랍니다. 

부동산 소유자는 "Landlord"

Landlord는 과거에 왕이 자기 영토에 제한을 가했듯, 똑같이 자기 부동산에 대해 제한을 가할 수 있다. 하지만 무조건적인 제한은 안된다. 합리적인 제한을 가해야한다. 

부동산을 이용하는 점유하는 사람은 Tenant

부동산을 점유하는 사람은 "점유권과 '이용권'"을 갖는다. 그리고 자신이 점유를 하는 동안, 부동산의 소유자에게 피해를 주지 않는 한 그리고 소유자가 부과한 제한을 모두 따르는 한, 마음껏 이용할 수 있다. 타인에게 이전하는 것까지도 허용된다. 

easement and License

부동산을 소유하고 점유한 사람만이 그 부동산을 이용하도록 하는 것이 부당할 때가 있다. 이럴 때는 '이용권'을 부여할 수 있고, 이용권을 부여한 사람은 돈을 받을 수도 있고, 받지 않을 수도 있다...

기타 등등 기타 등등...

결론은 

왕과 귀족의 관계, 
귀족과 기사의 관계, 그리고
기사와 농부들의 관계...

이러한 모든 관계가 영미법의 기본이 된다는 사실을 먼저 알아두시고 Property Law를 공부하시기 바랍니다. 

댓글 1개:

  1. 와 정말 이런 배경설명을 들으니 재밌네요. S. KIM님 책은 언제쯤 출판하시나요? 책 내시면 꼭 사고 싶습니다. 시간이 좀 걸리더라도 좋은 책 내주셨으면 좋겠습니다.

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