Character Evidence II. 두번째 설명

Character Evidence II. 

지난시간, Character Evidence에 대해서 말씀드렸습니다. 

이번 시간에는 종종 시험에 나오는 분야에 대해서 언급을 하겠습니다. 그러다보니, 지난 설명과 겹치는 것이 있습니다. 지난 시간의 보충이라 생각하시면 좋겠습니다. 

Character Evidence Rule자체는 사실 그렇게 어렵지 않습니다.

"Character Evidence for Propensity argument is inadmissible."

이것 뿐이거든요. 

문제는, Propensity Argument가 아닌 경우, Open the door상황 그리고 Propensity Argument와 Impeachment가 만나는 경우이죠. 

사실 확연히 구분할 수 있음에도 불구하고, 한마디로 '앗!'하는 사이에 지나쳐버리면, 구분은 커녕 그대로 오답으로 달려가버리는 경우가 많습니다. 

명확히 구분하고 이해하면 될 문제이지만, 구분하지 못하면, 완전히 머릿속에서 뒤죽박죽이 되어버립니다. 그래서, 종종 미국학생들도 Bar시험보기 전까지 뒤죽박죽으로 이해하고 결국에는 대강 암기해버리는 경우가 많습니다. 
시험에 나와서 맞으면 좋고, 틀리면 어쩔 수 없고...그런식으로 공부하죠. 그런데, 나중 또는 지금 아실 것입니다. 암기가 가장 쉬워요. 그런데, 또한 가장 부정확하기도 합니다.

그렇다면, 이제 실전으로 들어가 봅시다. 

1. 먼저 문제를 읽어보세요. 그리고 다음과 같은 질문을 던져보시죠.


Q#1: Character가 나왔다면, 이 Character로 무엇을 보여주려고 하냐? 

• Purpose # 1: Propensity Argument를 하려고 하나? 
• Purpose # 2: Character자체가 문제인 경우인가? = Character is material issue of the case
• Purpose # 3: Propensity Argument도 아니고 Character자체를 문제삼지도 않고 MIMIC을 증명하고자 하나?
• Purpose # 4: Impeachment로 “저 증인은 거짓말장이입니다”라고 말하고 싶은 경우인가?

• #4 부분은 impeachment시간에 또 설명할 것입니다. 반복해서 이야기한다고 생각하지 마시고, 명확히 구분하세요.

Q#2: 그렇다면, 이 Character를 증명하기 위해서, 어떠한 방법을 이용했나? 

• #1: Specific acts of conduct
• #2: Opinion testimony
• #3: Reputation evidence (Reputation only at common law = New York)

Q#3: 현재 무슨 사건인가? 

• Criminal? 
• Civil?

Q#4: 현재 사건에 비추어 볼 때, 정확히 어떤 특정된 성격을 들어서 Argue하려고 하고 있나? 

• general trait, 즉, 모호하게, "좋은 사람이야" 또는 "나쁜 사람이야"라고 말하는 것은 인정할 수 없습니다. 반드시 ‘특정된 분야’에 대해서 “어떠어떠한 성격/평판/행동”이 있어야 합니다. 
• 그럼 무엇을 두고 ‘특정된 분야’라고 말할 수가 있나? 이것은 해당사건이 무엇이냐에 따라 결정됩니다. 그래서, 

• Larceny같은 경우는 honesty/dishonesty,
• Assault case의 경우엔 peacefulness/violence,
• Perjury의 경우는 truthfulness/or not 

등과 같이 특정 범죄/사실이 특정 '성격'과 직접 연결이 되어야 합니다. 

2. Character in Civil Cases

현재 사건이 민사사건입니까? 그럼 가장 먼저 다음 법칙이 적용됩니다. 

• Rule: Character evidence for Propensity Argument in civil cases is INADMISSIBLE. 

즉, Character를 a circumstantial evidence로 제공하여, 그로 하여금 to infer a conduct하는 경우, 민사사건에서는 인정되지 않습니다. 

예외도 없습니다. Character Evidence for Propensity Argument In Civil Cases is INADMISSIBLE! 끝입니다. 

* 그럼, 이제 민사사건에서 Character Evidence를 propensity argument로 이용하지 않는 경우, 즉, 소위 character in issue인 경우를 살펴봅시다. 

이것은 민사사건에서 Character Evidence의 예외가 아닙니다. Propensity Argument가 아닌 경우라고 다시 말씀드립니다. 

지난 시간에 말씀드렸다시피, character가 material issue일 경우인 경우, Character Evidence는 인정됩니다. 오직 세가지 경우뿐입니다. 그리고 그 증명방법은 세가지 즉, reputation, opinion, & specific act 입니다. 

(1) Defamation Case: 당사자의 character가 해당사건의 a material issue인 경우.

(2) Negligent entrustment: employee의 character를 들고나오면서 employer피고를 공격하는 경우

(3) Wrongful death: 망자의 character가 material issue (즉, 망자의 가족에게 돈을 얼마나 줄 수 있냐를 따지는 경우) 

세번째 경우는 아마 처음 보시는 분들이 있을 것입니다. 

예를 들어보죠. 

남편 '갑'이 죽었습니다. 그래서 갑의 부인이 wrongful death case를 제기했습니다. 그럼 갑의 부인은 이 사건에서 얼마나 돈을 받을 수 있을까를 법원은 판단할 것입니다. 그런데, 돈을 얼마나 받을 수 있느냐의 문제는 남편과 아내의 관계와 그 남편이 어떤 사람이었냐 (character)에 따라서 법원은 돈을 더 산정할 수도 있고, 적게 산정할 수도 있습니다. 따라서, 서로 사이가 좋고, 그 남편은 좋은 사람이었다라는 평을 받게 되면, 더 받게 될 것이고, 그렇지 않다면 적게 받게 됩니다. 이런 상황에서 character는 material matter가 된다는 이야기죠.

3. Character and Acts of Misconduct by the Accused in ‘Criminal Cases’

원칙부터 말씀드리죠. 

"Character Evidence for Propensity Argument in Criminal Case is INADMISSIBLE"

입니다.

즉, 

• 원칙: No bad character evidence at the initiative of the prosecution is admissible if the purpose is to show criminal disposition so as to infer guilt.

위의 사안은 Propensity Argument with Character Evidence In criminal Case일 경우를 말하죠. 말씀드린대로 Inadmissible입니다.

• 예외 (Open the Door)
• When the accused takes the initiative to show his good character as circumstantial evidence to infer conduct...

이게 뭐죠? 지난 시간에 말씀드린 "open the door"의 개념이죠. mercy exception이란 별칭이 붙습니다. 

사실, character가 material issue in the criminal인 경우는 상당히 드물다고 말할 수 있습니다.

따라서, 형사사건에 Character Evidence가 등장한다면, 

1. Character as a circumstantial evidence = inadmissible
2. MIMIC = Admissible; 아니면
3. Open the door일 경우입니다. 한가지 더 추가하자면
4. Indoor Character "Impeachment"일 경우죠. 

• 주의: 

• 만약, 피의자가 증인으로 섰을 경우에는 indoor상황이라는 것을 한번 더 강조합니다. 이러한 경우, 형사 피의자이자 증인은 impeachment의 대상이 되므로 Impeachment에 따라 reputation/opinion/specific act가 모두 올 수 있습니다. 따라서, 누가 증인석에 앉아있는지 주의해서 보세요.

• Open the Door상황이라면, What methods? 그럼 어떤 것을 증거로 제시할 수 있죠?

• Common law에서는 오직 community gossip 즉, reputation만을 인정했습니다. New York도 그렇구요.
• FRE: 하지만, reputation & opinion (FRE)만을 인정합니다.
• Common law이건 FRE이건 Specific act는 절대로 인정하지 않습니다.

• When D can bring it? 세가지 경우만 적용됩니다.

1. 피의자 자신의 Good Character
2. Victim의 Bad Character
3. 살인사건에서 - Self-defense Homicide사건에서 피해자가 사망하였을 경우, 피의자의 공격의 정당성을 보여주기 위해서.

#1 피의자 자신의 “Good Character” 주장하는 경우.

그럼, 검사는 어떻게 반응해야할까요? 

• 방법#1 – 검사는 현재 서있는 피고의 증인을 상대로 Cross-Exam을 합니다. 그래서, 피의자의 good character를 공격하죠. 이때, 피의자의 Specific Act를 물어볼 수 있습니다. 왜 가능하냐고요? 이것은 indoor Character "Impeachment"이기 때문입니다. 
• 그럼 왜 specific acts을 인정하는지 설명드렸죠? 이것은 증인의 오직 Reputation에 대한 "knowledge"를 알아보기 위한 것이 주 목적입니다. 피의자가 나쁜놈/좋은놈임을 강조하기 위한 것이 아닙니다. 부차적인 효과로 피의자가 나쁜놈이라는 것을 간접적으로 보여줄, 가능성도 있습니다만, 주 목적은 증인의 'knowledge'를 test하기 위한 것입니다. 
• 그러므로, "have you heard" 또는 "do you know"로 물어볼 수 있습니다.
• 하지만, 오직 cross-examination만이 인정됩니다. 즉, Extrinsic evidence는 제시할 수 없습니다

참고로 하나 말씀드리죠. "extrinsic evidence"가 무슨 의미인지 아시죠? 

증거/증언을 할 때, 마치 탁구와 같은 상황이 연출됩니다. 먼저 직접 증언/증거를 제시하고 (direct evidence), 이에 대해 반대질문을 하고 (cross-exam), 그리고, 또다시 상대방은 re-direct로 증거/증언을 제시하죠. 그런데, extrinsic evidence는 상대방이 cross-exam이외의 방법으로 자기가 주장하는 것을 보충하려는 것이라 보시면 됩니다. 

즉, 

증인이 나와서

"피의자는 평화를 사랑하는 선한 reputation이 있습니다"라고 증언할 경우 (direct), 

이에 검사는 

"증인은 피의자가 2년전에 폭행사건에 연루된 것을 아십니까?"라고 질문하게 됩니다 (cross-exam). 

이때, 증인이 "모르는데요?" 또는 "압니다"라고 대답하면, 여기서 끝입니다.

절대! 검사는 피의자의 "전과기록" 또는 피의자가 정말 2년전에 폭행사건에 연루되었음을 증언할 또다른 증인(전과기록이나 또다른 증인, 모두 extrinsic evidence)을 불러올 수 없습니다. 

이처럼 "extrinsic evidence"를 가지고 나올 수 없는 경우가 evidence law에 몇가지 등장합니다. 주로 "impeachment" "collateral matter rule"과 연결해서 등장한다는 것을 알아두시면 됩니다. 

그럼, 다시 본론으로 돌아오죠. 

• 방법#2 – 검사가 자기의 bad reputation/bad opinion을 증언해 줄 사람을 불러서 직접 examination을 한다.
• 예를 들어, 피의자가 "난 평화주의자야"라고 주장하거나, "피의자는 평화주의자 입니다"라고 증언하는 사람이 나왔다면(open the door), 검사는 자신의 증인을 불러서 "피의자는 폭력을 일삼는 아주 흉악한 하다는 reputation을 갖고 있는 사람이다"라고 증언하도록 하는 것이죠. 

#2. 피의자가 Victim의 Bad Character를 주장하는 경우

• 즉, 피의자는 피해자(victim)의 나쁜 character를 주장하면서 open the door를 할 수 있습니다. 그렇게 되면...
• 검사는
• Victim의 good character; or
• 피의자의 bad character

로 반박할 수 있습니다. 이때, 검사는 Reputation & Opinion으로 이를 반박합니다.

#3. Self-defense homicide Case

예를 들어서 설명하면 더 쉽겠죠. 

• #1 (피의자가 증인불러서) 

• 피의자와 V가 술을 마시다가 피의자가 V를 맥주병으로 내려쳐서 죽였습니다. 이에 대한 재판이 열렸는데, 피고가 정당방위라고 항변했습니다. 또한, 피의자는 자기를 위해 증언할 사람을 불렀고, 증인은 “V는 우리마을에서 포악한 놈이라는 평판이 나있고 (reputation), 그리고 내 생각에 포악한 놈이야 (opinion)”라고 증언을 했습니다. 그리고 끝으로 피의자는 "내가 죽을까봐 겁나서 V를 죽였다" 라고 주장합니다. 
• 이러한 경우, 법이 허용하는 것으로 permissible합니다.

• #2. (검사가 자기 증인을 불러서) 

• 피의자가 위의 주장과 증언을 하였다면, 이제, 검사는 rebut할 수 있습니다. 검사는 '자기의 증인'을 불러서 “V는 우리마을에서 peaceful하다는 평판이 나있고 (reputation), 그리고 내 생각에 V는 peaceful한 사람이야 (opinion)”라고 증언합니다.
• 이것 또한 permissible합니다.

• #3. (검사의 증인이 피의자 violent character를 먼저 말하는 경우)

• 이것은 주의하셔야 합니다.
• 만약, 피의자가 먼저 "난 self-defense를 한 것 뿐이야"라는 말을 했을 뿐이라도 검사는 증인을 불러서, “피고는 포악한 놈이라고 평판이 나있고 그리고 내 생각에 피고는 포악한 놈이야”라고 증언할 수도 있습니다. 
• 이때, 피고가 자신의 good character로 open the door를 하지 않았다 하더라도 가능합니다. 왜냐하면, 피고가 이미 self-defense라는 항변을 시작했기 때문입니다. 
• 그래서 Permissible합니다.

• #4. (피고의 증인이 피해자의 과거 violent한 ‘행위’ 경력을 말하는 경우)

• 먼저 No Specific Act임을 강조합니다.
• 만약, 피의자측의 증인이 “예전에 V가 세명의 사람들에게 세번이나 동일하게 몽둥이를 들고 내려치려하는 것을 봤다”라는 증언을 했습니다. 
• 인정될까요? 안되죠.
• 왜? Specific act이기 때문이죠. 
• 왜 specific act가 안되냐고요? character evidence를 이용하고 싶다면 오직 "opinion and reputation"만을 이용하라고 했죠? 
• 그래서 위와 같은 경우는 Not Permissible입니다.

• #5. (피의자측 증인이 피해자의 specific act에 대해 말했지만, 이것을 피고와 이야기한적이 있다라고 말한 경우 = relevancy의 문제) 

• 만약, 피고측의 증인이 “예전에 V가 세명의 사람들에게 세번이나 동일하게 몽둥이를 들고 내려치려하는 것을 본적이 있는데, 이 사실을 피고에게 말해준적이 있다”라고 말했다면, 이는 admissible한가요? 
• 잘 생각해 보시죠. 앞부분이 specific act로 character evidence의 역할만 한다면 inadmissible입니다. 
• 하지만! V의 예전행동은 피고에게 말해줬다는 것에서 피고의 “state of mind”에 영향을 줬다라고 주장할 수 있습니다. 

위에서 다섯번째 경우는 특수한 경우라고 말할 수도 있습니다만, state of mind는 단지 피의자/피고를 상대로만 공격하기 위해서 검사/원고가 증명해야만 하는 것이 아니라, 피의자/피고가 자신을 방어하기위해 이용될 수 있음을 알 수 있습니다.

그럼 MIMIC에 대해서 잠시 보죠. 

4. Prior Crimes or Prior Acts of Misconduct (MIMIC Rule)

• MIMIC과 관련된 경우, 이것은 검사나 원고가 피의자(또는, 민사사건의 경우 상대방)의 character evidence를 이용해서 상황증거로 피의자가 죄를 범했음을 증명하거나, 민사사건에서 상대방이 잘못된 행위를 증명하는 것이 아닙니다. 
• Character Evidence Rule의 핵심은 propensity argument를 하지 말라고 했지, 그 이외의 경우에도 character evidence를 가지고 나오지는 말라고 한 적이 없다라는 점을 상기시켜드립니다.  
• 그러다보니 MIMIC을 증명하기 위해, Specific Act도 등장할 수 있는 것입니다.  

MIMIC이 무엇인지에 대해서 또다시 설명하지는 않겠습니다. 

5. Rape Shield Statutes 특칙= victim/원고를 보호하기 위한 특칙

지난시간, 이부분은 설명하지 않았습니다. 그러니 알아두시죠. 

FRE Rule 412을 보면 이렇게 적혀 있습니다. 

제목이 "Sex Offense Cases" 그리고 "Relevance of Alleged Victim's Past Sexual Behavior or Alleged Sexual Predisposition"라고 되어있죠. 

일단, 룰을 보시죠. 

• Rule - If the accused is charged with sexual misconduct in a civil or criminal case, generally, there can  be no evidence offered to prove that the alleged victim engaged in other sexual behavior, or any evidence to prove sexual disposition of the alleged victim.

이게 무슨 말입니까? 

즉, 피의자 또는 피고가 sexual misconduct로 재판을 받을 경우, 피의자 또는 피고는 victim 또는 원고를 상대로, "원고는 과거에 이러저러한 성행위를 한 적 있다"라고 주장하거나 "원고는 성적으로 이러한 성향이 있다"라고 주장하기위한 Character Evidence를 제출할 수 없다는 것입니다. 

다시 말하면, victim 또는 원고의 specific act, opinion or reputation을 증거로 제출할 수 없다라고 하는 것이죠. 

원칙이 있으니 당연히 예외도 있겠죠. 예외를 보시죠. 

* Exceptions

sexual misconduct 피의자 또는 피고가 된 자는 다음과 같은 증거를 제출할 수 있습니다. 

(i) To show that a third party was the source of semen, injury, or other physical evidence: 

즉, 내가 피의자 또는 피고가 아니고 다른 사람이야라고 주장하고 싶은 경우, 피의자/피고는 evidence of the alleged victim engaged in other sexual behavior, or any evidence to prove sexual disposition of the alleged victim를 제출할 수 있습니다. 

(ii) To show prior acts of consensual sexual activity between the alleged victim and the defendant himself: 

즉, 피해자 또는 원고의 동의 (consent)를 보여주기 위해서 evidence of the alleged victim engaged in other sexual behavior, or any evidence to prove sexual disposition of the alleged victim 를 가져올 수 있습니다. 

• 주의: 그런데, 이러한 경우라 하더라도, statutory rape 상황에서는 절대! 인정안됩니다.

(iii) Catch all exception: 

이것은 증거법의 문제라기 보다는 헌법상의 문제라고 할 수 있죠. 특히 수정6조에 근거한 Right to confrontation과 관련될 경우, 피의자는 evidence of the alleged victim engaged in other sexual behavior, or any evidence to prove sexual disposition of the alleged victim를 증거로 제시할 수 있습니다. 

• 하지만, 이와 같은 예외상황이라 하더라도 다음의 한계가 또 부여됩니다. 

• Notice to the parties in advance of trial: 피의자/피고가 예외의 목적에 따라 증거를 제시하고자 한다면, 제시 전에 상대방에게 '내가 이러한 증거를 제시하려고 한다'라는 고지를 하여야 합니다. 

• An in camera closed hearing: 특히, 위의 sexual misconduct 뿐만 아니라, child molestation case의 경우 in camera hearing 즉, 법원이 당사자 또는 일방만 불러서 배심원 없이 재판을 진행할 수 있습니다. 

• FRE 403: 이미 말씀드렸다시피, FRE 403은 여전히 적용됩니다. 누구때문에? 피의자나 피고때문이 아니고 victim/원고에게 부정적인 인상을 줄 수 있기 때문이죠. 

참고: Rape Shield Statutes 특칙 조항

1. (1) In a criminal case, the following evidence is admissible, if otherwise admissible under these rules:
1. (A) evidence of specific instances of sexual behavior by the alleged victim offered to prove that a person other than the accused was the source of semen, injury, or other physical evidence;
2. B) evidence of specific instances of sexual behavior by the alleged victim with respect to the person accused of the sexual misconduct offered by the accused to prove consent or by the prosecution; and
3. C) evidence the exclusion of which would violate the constitutional rights of the defendant. (Right to confrontation or Due Process)

1. (2) In a civil case, evidence offered to prove the sexual behavior or sexual predisposition of any alleged victim is admissible if it is otherwise admissible under these rules and its probative value substantially outweighs the danger of harm to any victim and of unfair prejudice to any party.  Evidence of an alleged victim's reputation is admissible only if it has been placed in controversy by the alleged victim. (* FRE 403가 적용된다는 것은 명심할 것)

구분하세요. 이것은 sexual misconduct와 관련된 "원고"에 대한 공격을 방지하기 위한 것이 위의 이야기 입니다. 

6. Sexual Assault / Child Molestation Case against D - 피의자/피고를 나쁜놈으로 몰아가도 된다는 법칙

위에서 보았던 것과 달리
sexual assault/child molestation사건의 경우, "피의자" 또는 "피고"를 상대로한 특칙이 있습니다. 

• 사실, 이것이 진정한 Character Evidence Rule의 예외라고 말할 수 있는 것 같습니다. 왜냐면, 한번 나쁜놈은 영원한 나쁜놈이라고 주장해도 된다라고 허용하기 때문이죠.

• sexual assault or child molestation이 문제가 되는 경우, 민사사건이건, 형사사건이건 관계없이, 한번 sexual offender는 영원한 sexual offender라는 주장을 허용합니다.  

• 주의:
• open the door라는 것은 적용되지 않습니다. 
• 피의자가 자기는 좋은 놈, victim은 나쁜놈이란 말을 꺼내지 않았다 하더라도 즉시 피고/피의자를 상대로 "한번 강간범은 영원한 강간범이야"라고 주장할 수 있다는 말입니다. 

• 이것은 "과거에도 그랬으니 이번에도 그랬을 것이야"를 보여주기위한 유일한 경우입니다. 

• Prior specific acts도 인정됩니다. 
• 또한, Prior charge/conviction이 될 필요도 없습니다. 

여기까지 보충 설명이였습니다. 다음시간에는 키워드만 나열해 보겠습니다. 제가 지금까지 설명한 부분이 한눈에 쏙 들어올 것입니다.