2012년 10월 16일 화요일

Opinion, Expert Witness, & Learned Treaties

“Opinion” and Expert Testimony 

지난시간에 Live Witness Testimony에 대해서 보았습니다. 중요한 점은, 증인이 나와서 자기가 '보고, 듣고, 냄새맡고, 느낀 것'을 직접 증인의 입을 통해서 말하는 것이 즉시 증거로 연결되는 것이라 했죠. 

그런데...

증인이 '보고, 듣고, 냄새맡고, 느낀 것...'이라 함은 바로 '사실전달'에 대한 이야기죠? 여기서 '사실전달'이라는 것은, 말 그대로, 당시 상황을 기억이라는 사진기에 사진을 찍은 것처럼 그대로 찍어서 그대로 '객관적으로' 전달하는 것을 말합니다. 

즉, 증인의 기본역할은 '사실 전달'이라는 것입니다. 

그렇다면, 증인의 "의견"은 어떻게 처리할까요? 

"의견"은 "사실"이 아닙니다. 사실이 머릿속에서 한번 북적북적 움직여서 어느 정도 요리가 된 다음, 그 사실을 바탕으로 또 다른 생각으로 발전하여서 그것이 구두로 표현되는 것이 '의견'이죠. 한마디로, '의견'은 사실에 바탕을 둔 '주관적 판단'입니다. 

그렇다면, 이 '의견'이 증거로 인정될 수 있겠냐는 문제가 발생합니다. 왜냐면, '사실'은 객관적인 것이나, '의견'은 주관적인 판단이기 때문이죠. 그런데, 재판에 있어서 필요한 '증거'라는 것은 객관적 '사실'이지, 이미 한번 걸러지고 조작될 수 있는 증인의 주관적 '의견'이 아닙니다.

그럼에도 불구하고, 바로 '의견'이라는 것에 증거라는 가치를 부여하는 경우가 있습니다. 

이에 관하여, 우리는 두가지 상황을 나눠서 봐야 합니다. 

. 일반인의 의견
. 전문가의 의견

입니다. 

1. Lay Witness Opinion: 일반인의 의견

FRE는 다음과 같은 rule을 정하고 있습니다.

Rule: Lay opinion is Admissible if Opinion is rationally based on the perception of the witness and helpful to the trier of fact.

기본적으로, FRE는 오직 "두가지 요건"이 충족될 때만 일반인의 의견을 증거로써 인정하고 있습니다. 

1) rationally based on the perception of the witness

무슨 말입니까? 

증인이 '의견'을 말하기 위해서는 몇가지 단계를 거쳐야 합니다. 

첫번째로, 객관적 '사실'을 보거나 듣거나 냄새맡거나 느끼거나 했어야죠? 
두번째로, 이 객관적 '사실'이 증인의 머릿속에서 '생각과 적용'으로 바뀌어야죠? 
세번째로, '생각과 적용'이 주관적인 '의견'으로써 증인의 입을 통해서 나와야죠? 

즉, 증인이 객관적'사실'이라는 것을 알고 있다면, 그것이 '의견'으로 바뀌기까지 일정판단기준에 따라 생각하고 그것에 사실을 적용하는 절차를 거쳐서 그것이 '의견'에 도달하게 됩니다. 

하나씩 문제를 짚어봅시다. 
첫째, 이 생각과 적용이라는 과정에서 "어떤 기준"에 따라 적용할 것이냐는 것은 아주 중요합니다. 

예를 들어보죠. 
어떤 사람이 오전 11시에 얼굴이 벌겋게 된 상태에서 차를 몰고 가고 있는데, 그 차가 휘청거리면서 갑니다. 

이 상황을 많은 사람들이 봤다면, 
사람들은 "저 사람 술마신거 아냐?" 라고 생각하거나 "저 사람 어디가 몹시 아픈거 아냐?"라고 볼 것입니다. 그 누구도 "저 사람 정말 안전하게 차를 몰고 있구나"라고 말하지 않을 것이란 것입니다. 

또한, 어떤 사람이 지나가는 여자를 향해서 바바리를 확 펼치면, 사람들은 그 장면을 보고서 "저 사람 변태 아냐?"라고 하거나 "저 사람 미친거 아냐?"라고 말을 합니다. 

위의 예를 통해서 보셨겠지만, '휘청거리는 차를 봤다,' '바바리맨을 봤다'라는 '사실'을 통해서 사람들은 보편타당한 norm이나 아주 일반적인 경험에 비추어서(즉, 생각하고) 그 사실을 '적용'하고 그것을 자신의 '의견'으로써 말하게 됩니다. 

그렇다면, 이 순간 중요한 것은 바로 "무엇을 기준으로 사실을 적용/해석"했냐는 것입니다.

이때, 법은 "Common Sense"라는 것을 말하고 있습니다. 
일반인이라면 모두 갖추고 있을 것이라고 가정하는 common sense에 비추어 어떤 객관적 사실을 보면 일정 방향으로 해석하고, 그리고 그 해석에 의해서 입을 통해서 밖으로 나온 '의견'에 대해서 대부분의 사람들은 고개를 끄덕이게 되어있죠. 

둘째, 지금 우리고 보고 있는 것은 Lay Person, 즉 일반인입니다. 일반인이라는 것은 무엇을 의미하나요? 일반인은 말대로 일반인일 뿐입니다. 전문적 지식을 갖추고 있지 않다라고 간주하는 것이죠. 

따라서, Lay Witness Opinion이라는 것은, expert witness와는 달리, 객관적 사실을 보았을 때, 그것을 일반인 수준인 common sense에 적용한 뒤, 주관적인 판단의 결과를 구두로, 증인석에서, 표현한 것입니다.

이 말은, common sense가 아닌 기타의 판단기준에 따른 것이라면opinion으로 인정할 수도 없고, 증거로 인정할 수 없다는 말이 됩니다. 

예를 들어보죠. 
증인이 "그 사람은 적어도 시속 100km로 달리고 있었던 것 같다"라고 말하면, 
변호인은 "어떻게 그렇게 말할 수 있지?"라고 물어볼 것이고, 이에 증인이
"내가 자동차를 최소한 30년 이상은 몰았으니까 알지"
라고 말했다면...

30년이상 자동차를 몰아본 일반인이라면, 어느 정도가 되어야 시속 100km인지 알 것이고, 그러한 판단에 common sense가 형성되어 있으므로, 이 사람의 Opinion에 대해서 많은 사람들은 특별한 이유가 있지 않는 한, 반대하지 않을 것입니다. 따라서, 법원은 그 사람의 Opinion을 Lay Witness Opinion으로 인정할 가능성이 높습니다. 

가능성이 있다고 했지, 무조건 받아들인다는 것은 아닙니다. 
왜냐면, 두번째 요건이 있기 때문이죠. 

2) The opinion must be helpful to the trier of fact 

두번째 요건은 "helpfulness"라고 표현합니다. 

Helpfulness라고 말하면, 사실 정의 자체는 상당히 모호합니다. 어떠한 opinion이 Helpful한 것이냐라고 반문하기 쉽고, 도대체 Helpful한 것에 대한 List가 있냐라고 질문을 하기 쉽습니다. 

따라서, 이렇게 생각하는 것이 안전합니다. 
"Helpfulness라는 것은 Helpful하지 않은 것을 제외한 것을 말한다"
...라고 말이죠. 

그렇다면, 우리는 Helpful하지 않은 것이 무엇인지 생각해 봐야겠죠. 이에, 법은 이렇게 말하고 있습니다. 
"'법적인 판단/결론'을 말하는 것은 Helpful하지 않다..."
라고 말이죠. 

첫번째와 두번째 요건을 모두 합쳐서 생각해 보면, 
증인이 사실을 바탕으로 합리적인 판단에 근거한 주관적인 의견을 말하는 것은 인정할 수 있지만, 
법적인 결론을 내려서 opinion을 말한다면, 이는 증거로써 받아들여지기 어렵다는 말이 됩니다. 

그래서, 예컨대, 
피고는 중과실로 이번 사건에서 패소할꺼야
라는 의견은 인정할 수 없습니다. 

왜요? "중과실"이라는 것은 법적인 판단의 결과입니다. 
법적인 판단의 결과는 Trier of Fact, 즉 법원과 배심원이 해야할 일이지 Lay Witness따위가 의견으로 내세울 수 있는 것은 아니라고 보기 때문이죠.rationally based on the perception이라 하더라도 상관없습니다. 법적인 판단과 결론은 전적인 법원의 몫입니다.

그래도 이해가 안가십니까? 사실을 바탕으로 법적인 판단과 결론을 내리는 측은 증인이 아니라 법원이기 때문이다라고 말씀드리면 이해가 가시는지요.


여기까지가 Lay Witness' Opinion입니다. 두가지 요건밖에 없으니 간단하죠. 

그런데, Expert Witness로 넘어가면, 조금 복잡해집니다. 
보시죠. 



2. Expert Witness Opinion

먼저 말씀드리죠. Lay person은 2가지 요건만 만족시키면 되었지만, Expert Witness의 경우 4가지 요건을 만족시켜야 합니다. 더 까다롭죠. 

그렇다면, 왜 Expert Witness의 Opinion은 왜 더 까다롭게 판단하고, 이 Opinion에 대해서 더 신중하게 접근할까요? 

일반적으로, '증인'이라는 작자는 자기가 경험한 객관적 사실에 대해 알고 있는 것이 있습니다. 다시말해서, 증인에게는 Personal Knowledge라는 것이 있죠.

그런데, Expert Witness는 일반적으로 "Personal Knowledge"가 없습니다. 

이렇게 말하면, 꼭, "아니 expert가 그 상황을 봤을 수도 있잖소"라고 반문하는 사람이 있더군요. 
예, 그럴 수도 있습니다. 

하지만, 우리가 이 section에서 취급하고 있는 Expert Witness는 '일반적'으로, '사실을 직접 경험하지 않은' 증인을 말합니다. 다시 말해서, Personal Knowledge가 없는 전문가 증인에 대한 이야기를 먼저 하고 있는 것입니다. 

그래서 법은 다음과 같은 요건과 법칙을 부여하고 있습니다. 
다음 네가지 요건이 만족될 경우, Expert Witness는 증언을 할 수 있습니다. 


  • #1: The subject matter must be appropriate for expert testimony.
  • #2 The witness must be qualified as an expert.
  • #3 The expert should possess reasonable certainty or probability regarding the opinion.
  • #4 The opinion must be supported by a proper factual basis. 

하나씩 보도록 하죠. 키워드를 중심으로 보자면, 
  • Appropriate Subject Matter & Helpfulness
  • Qualification
  • Reliability
  • Factual Basis = Expert의 base of knowledge

이 네가지 입니다. 

위의 네가지는 
Expert Witness가 의견을 말할 수 있는 요건이자, 
반면, 이 네가지가 Expert Witness가 말한 의견에 대해 그 신뢰성을 공격할 수 있는 방법도 됩니다. 

하나씩 봅시다. 

(i) Subject Matter and Helpfulness - Reliability & Relevant

FRE 702를 보면, 첫번째로 Subject matter에 대해 말하고 있습니다. 증거법상 Expert Witness가 나와서 이야기 해야하는 내용은 "scientific, technical, or other specialized knowledge that is helpful"이라고 말하고 있죠. 

왜 scientific, technical, or other specialized knowledge라는 표현을 했을까요? 

Expert라는 사람들 자체가 특정된 분야에 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 사람들입니다. 이 말은 단순한 Common Sense로 해결할 수 없고, 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 사람이 필요하며, 이 필요성을 충족시킬 바로 그 사람은 expert 뿐이다라는 것입니다. 

그렇다면, 왜 이런 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 Expert Witness를 찾아서 증언을 시키겠습니까? 

이유는 전문가의 특별한 지식과 경험이 Trier of Fact, 즉, 배심원과 법원이 사건의 특별사안을 이해하는데 도움 i.e., helpfulness가 있기 때문입니다. 

그래서, Appropriate Subject matter와 Helpfulness가 함께 첫번째 요건이 됩니다. 

그렇다면, 이런 전문가를 아무때나 부를 수 있다는 뜻일까요? 판사가 '아....난 모르겠으니까 전문가 불러'라고 해서 등장하거나, 당사자 일방이 '이사람은 전문가니까 전문가의 말을 사실로 받아들여'라고 말해서 부를 수 있다는 것인가요? 
그렇지 않습니다. 

일단, 사안이 특별한 지식과 경험을 갖고 있는 사람의 설명이 정말로 필요하다는 주장이 법원에 의해 받아들여져야 합니다. 
누가 그렇게 해야하냐고요? 바로 expert witness를 불러오기를 '원하는 당사자'가 그렇게 해야죠. 

즉, Expert witness 불러오기를 원하는 당사자는 “expert witness 현재 사안을 이해하는데 아주 helpfulness라고 주장하면서 판사 설득시켜야 합니다. 

일반적인 증인을 부르는 것과 다르죠? 

즉, 
현재 논란이 되고 있는 사안은
일반적인 common sense로는 해결하기 어려우므로
scientific, technical, or other specialized knowledge를 갖고 있는 사람의 도움이 필요하고, 
이 전문가의 설명은 trier of fact가 사안을 판단하는데 Helpful하다라는 주장을 해야합니다. 

여기서 중요한 포인트 하나...
expert witness를 불러오는 당사자측은 판사를 설득해야합니다. 배심원이 아닙니다.
판사가 수긍하지 않는다면, 배심원도 들으려 하지 않을 것입니다. 

왜요?
재판에 있어서 판사의 역할중에 하나는
증거가 받아들여질 수 있는지 gate keeper로써의 역할이고
또한 야구의 주심으로써의 역할입니다. 

주심이 이건 '아웃이야'라고 하면, 아웃이고, 'safe'야라고 하면 safe입니다. 아시죠? Safe라는 판단을 듣고 싶다면, 공보다 빨리 들어와서 베이스를 밟으면 되고, 공보다 빨리 베이스를 밟았다는 사실판단을 주심이 내린 후에야, safe를 선언하죠?

다시 돌아와서, 

당사자가 "우리에게 expert witness가 필요해"라는 주장을 하고, 그리고 판사가 '그래 불러라'라고 해야 부를 수 있다는 것입니다. 그럼 어느정도로 판사를 설득시켜야 하냐가 또 문제가 되겠죠. 

preponderance of evidence 정도이어야 합니다. 
즉, more likely than not이죠. 

그럼, 무엇을 보여줘야 판사가 수긍하겠습니까? 
두가지입니다. 


  • . Reliability: 즉, expert witness가 의견을 말하기 위해서 적용하고자 하는 그 방법은 충분히 reliable해야합니다. 
  • . Relevant: 또한, 그의 의견은 현재 논쟁의 대상인 사실과 relevant한 것이어야 합니다. 
방법자체가 믿을 수 없는 것이라면, 받아들여질 여지가 없고,
논쟁대상과 관련이 없는 것이라면, 받아들여질 이유가 없습니다. 


(ii) Qualification

Rule: The witness must be qualified as an expert. 

두번째 요건은 qualification입니다. 즉, expert로써 자격을 갖추어야 한다는 말이죠. 당연한 말이겠죠? 그런데, 이것이 항상 공격의 대상이 되기 쉬운 것 중에 하나입니다. 
그 이유를 하나씩 보시죠. 

먼저, 여기서 말하는 qualified expert라는 사람은 당연히 formal education을 받은 사람을 포함합니다. 당연하죠? 

그런데, qualified expert라는 정의에 formal or academic한 훈련을 갖춘 사람만으로 한정하고 있는 것은 아니라는 말입니다. 즉, "qualified expert = formal education을 받은 사람"은 아니다라는 말입니다.

따라서, government informer 오랫동안 특정분야에서 일한 skilled worker 인정됩니다. 

분석을 해봅시다.

우선 formal education을 받고 그에 대한 전문가적인 소양을 갖췄다면, 그에 합당한 대학교육이나 자격증, 특별분야 종사기간 등등을 증명해야 합니다. 그래서, 졸업증명서, 성적표, 논문발표한 것이 있으면 발표한 논문, professional license가 있으면 그 license등등이 있음을 밝히면서, 이 사람이 expert witness로써 충분히 자격이 있음을 증명해야합니다. 

만약, 증명을 못하거나 또는 상대방으로부터 '저 사람은 expert라고 말할 수 없어'라고 공격을 받는다면, 일단 그 expert witness는 증인석상에 서지 못할 수도 있고, 선다 하더라도 신뢰성을 공격받을 수 있게됩니다. 그렇다면, 아무리 expert라는 타이틀을 들고 나왔다 하더라도, 그의 opinion은 쓰레기가 되어버릴 수 있습니다. 

위에서 제가 formal education을 받은 사람이 아니라도 괜찮다라는 말을 했죠? 

위에서 "scientific, technical, or other specialized knowledge"라는 표현을 썼는데, 그 마지막 파트를 보시죠. "Other Specialized Knowledge"라고 했습니다. 도대체 어떤 사람을 other specialized knowledge를 갖춘 사람이라고 말할 수 있을까요? 

상당히 Liberal합니다. 

예를 들어보면 더 빠르겠죠. 

심지어 이런 상황도 expert로써 인정합니다. 

경찰이 이상한 약을 발견했습니다. 경찰이나 검찰의 입장에서 볼때, 이건 분명히 마약같은데, 신종마약이라 정말 이게 마약인지 아닌지 쉽게 말하기가 어려운 상황이라고 가정해봅시다. 

재판이 열리자, 검사는 이 약이 마약임을 증명하고 싶어합니다. 그래서, 50년간 마약과 함께 살아온 옆집 '갑'을 불러옵니다. 

검사는 '갑'이 마약을 50년동안 접해왔고, 현재 이 약이 마약임을 말해줄 것이라 했습니다. 

피의자 측은 'objection!'이라고 외칠 것입니다. 뭘 봐서 '갑'이 expert라는 타이틀을 부여받을 수 있냐고 주장하겠죠. 

이에 '갑'은 다음과 같은 이야기를 합니다.

"내 나이는 50이고, 난 태어나자마자 마약과 함께 살았다. 모유에 마약을 타서 마셨고, 마약에 밥을 말아 먹었고, 마약으로 가글하고, 마약으로 샤워하고, 마약으로 목욕을 하고 살았다. 난 이 세상에 마약이라는 것들은 모두 시도해 보았기 때문에 마약이 무엇인지 안다"

이러한 정도로 마약에 대해서 잘 알고 있다면, 판사의 입장에서 볼때, 믿지 않겠습니까? 

Expert라고 할 때, 그 전문가가 갖춰야 할 지식은 반드시 학교교육이나 전문교육기관으로 부터 받은 훈련에 기반을 둬야 할 필요는 없다는 말입니다. 

30년간 마약범죄를 단속해온 경찰도 전문가 이고,
40년동안 자동차전문털이를 해온 사람도 전문가이고
50년동안 마약을 갖고 놀아온 사람도 전문가이고
60년동안 금고털이를 해온 사람도 전문가란 말입니다. 

이런 말을 하면, 또 다음과 같은 질문을 하겠죠.
"아니, 어떻게 범죄자도 전문가란 말이요?"
범죄자는 증인이 될 수 없다라는 생각을 하신건 아닌지...
증인의 자격에 대한 이야기를 이미 했죠? 
이미 말했죠? 범죄자도 증언할 수 있습니다. 
그러니 선입견을 갖지는 마세요. 

(iii) Reliability

Rule: The expert should possess reasonable certainty or probability regarding the opinion. 

아주 거창한 말을 했습니다. reliability가 있어야 한다....

그런데, 사실, 이 말은 단순한 말을 어렵게 했을 뿐입니다. 
여기서 Reliability라는 의미는 
"전문가라면 단순한 guess를 해서 의견을 말해서는 안된다"라는 의미입니다. 

다시 말하자면,
전문가라면, 사실을 자신이 갖고 있는 지식/경험에 적용하여 충분히 설득력있는 의견을 말해야한다는 것이지요. 

전문가라면서 나와서 
"뭐 아마도 그럴지도, 아니...움...생각해 보니까 그럴 수도 아주 조금 있다"라거나,  
"아마 아닐껄...나도 잘 모르겠는데..."
라는 말을 하는 것은, 
사실 Trier of Fact에게 하나도 도움이 안됩니다. 

따라서, 상황을 전문적으로 판단할 수 있는 사람이라면, 전문가의 입장에서, 객관적 사실을 판단하여, 전문가답게 답변을 해야합니다. 

이렇게 볼때, 이것 또한 상대측의 공격대상이 될 수 있습니다. 이렇게 말하겠죠? "아니 전문가라면서 '그럴수도 있죠'라고 말하면 그걸 믿어야 합니까?"라고 공격하겠죠. 


(iv) Factual Basis****

Rule: The opinion must be supported by a proper factual basis.

Expert Witness의 문제가 나오면, 아마 이 부분이 가장 자주 나오는 것 같습니다. 

여튼, 전문가 증인을 불러오기 위해서, 그리고 그의 opinion을 받아들이기 위해서는 네가지 요건이 모두 만족되어야 합니다.

그리고, 왜 전문가 증인이 문제가 되는지에 대해서도 말씀드렸습니다. 

이 네번째 요건은, 바로 Expert Witness Opinion문제의 핵심부분이라고 말하고 싶군요. 

즉, 이것을 근거로 상대방이 공격하기 쉽다는 의미도 되고, 시험과 연결시켜 볼 때, 이 부분을 이용한 시험문제도 출제되기가 쉽다는 말도 됩니다.

그럼 봅시다. 

Expert Witness Opinion의 문제점은 전문가에게 Personal Knowledge가 없다라고 했습니다. 그럼, 전문가를 불러서 그의 의견을 듣기 위해서는 Expert Witness에게 "Facts"를 줘야만 가능하다라는 말이 됩니다. 

그럼...이 facts 어디에서 얻어와야 하냐는 것이 문제겠죠? 즉, 현재 논쟁이 되고 있는 사실은 어디서 얻었냐가 핵심입니다. 

다음 세가지를 통해서 전문가는 Fact를 얻을 수 있습니다. 


  • 첫번째, Facts within the "personal knowledge" of the expert; 
  • 두번째, Facts (not personal knowledge) that are supplied to the expert in court by the evidence, usually through the hypothetical question
  • 세번째, Facts that are of a type that experts in that field would reasonably rely on in making out of court professional decisions


하나씩 봅시다. 

* 첫번째 상황은 Expert Witness가 현재 분쟁인 바로 그 '사실'에 대해서 Personal Knowledge를 갖추고 있는 경우입니다. 

제가 이런 말을 했죠. expert witness의 기본적인 문제점은 '사실'을 모르고 있다는 것이라고. 

그런데, 이 첫번째 상황은 우리가 우려하고 있는 상황이 아닙니다. 그만큼 신뢰도 높겠죠. 유일하게 expert witness가 그 '사실'을 알고 있는 경우이니까요. 

이럴 경우, lay person opinion상황과 그다지 다르지 않습니다. lay witness는 사실에 대한 Personal Knowledge가 있고, 이 personal knowledge를 common sense에 적용해서, 의견을 말합니다. 

이와 비슷하게, 
Expert Witness는 사실에 대한 personal knowledge가 있고, 이 personal knowledge를 Scientific, Technical and other Specific Knowledge에 적용해서, 의견을 말합니다. 

아는 사실을 근거로 했을 , 의견엔 이러이러하다
라고 말하는 것이죠. 

큰 문제가 없습니다. 

예를 들어, 
사체에 칼자국을 보고 그것을 조사한 검시관이 나와서 증언하는 경우를 생각해 봅시다. 이 검시관은 직접, 자기 눈으로 그리고 손으로 칼자국을 보고, 사진도 찍고, 손으로 직접 상처부위를 만져보면서 검사했을 것이므로 personal knowledge가 있습니다. 그리고 만약 이 사람의 조사 결과 '사인은 범인의 사시미칼에 찔려서 죽었다'라는 결론을 내렸다면, 이 검사관은 전문가로써 법정에 나와, 자기가 어떤 사실을 보고 관찰했으며 (따라서 personal knowledge가 있고) 이 관찰을 근거로 '나의 전문적인 견해는 이러이러하다'라고 말하는 것이죠. 

문제는 두번째상황과 세번째 상황입니다. 

* 두번째 상황은, 우리가 우려하는 그 상황입니다. 

이 상황에서 Expert Witness는 Personal Knowledge가 없습니다. 

대신, Expert Witness를 법원에서 사실을 전달받습니다. 
즉, expert witness를 부른 당사자는 증인석에 앉은 expert에게 "증거"중에 하나인 '사실'을 전달해줍니다. Expert witness는 그 '사실'을 듣고 자기의 전문적인 지식에 근거한 의견을 말하는 것이죠. 

종종, 이러한 상황의 경우 Hypothetical한 질문을 받습니다. 그렇게 되면, 증인은 부여받은 사실을 전문지식에 적용한 뒤, Hypothetical Question에 대해서 자신의 전문적 의견을 말하게 됩니다.

상황을 상상해보면 쉽게 이해할 수 있습니다. 

예를 들어보죠. 

심장분야에 명성을 갖고 있는 의사(갑)이 이제 막 공항에 도착했습니다. 이 사람은 원고측의 부탁으로 이 도시에 온 것이죠. 하지만, 갑은 자신이 무엇을 진술해야할지 잘 모릅니다. 사실을 전달받지 못했거든요. 
갑은 바로 법원으로 가서, 법정에 들어선 후, 증인석에 앉습니다. 
증인석에서, 갑은 원고의 심장상태에 대해 증언해달라는 질문을 받습니다. 그런데, 질문을 받았으니 증언은 해야하는데, 현재 사건과 관련된 원고 본적도, 검진한 적도 없습니다. 
이럴 경우, 전문분야에서 오랫동안 일했던 의사라면  환자의 기록을 줘봐, 그럼 내가 말할 있어라고 말합니다. 
그리고, 갑에게 '기록=사실'이 전달됩니다.  
기록을 전달받은 전달한 뒤, 갑은 그 기록을 훓어봅니다. 
이제 변호사는 갑에게 "만약, 이러이러 하다면, 넌 어떤 판단을 내릴 수 있겠어?" 라고 물어봅니다. 즉, 사실과 관련된 "if"의 질문을 받는 것이죠.
갑은 전달받은 사실자료를 근거로 하여 자신의 전문지식을 적용한뒤 "if"질문에 답변을 합니다. 

어렵지 않죠?


* 세번째 상황은 두번째 상황과 또 다릅니다. 

조금 애매합니다. 

세번째 상황은 전문가에게 직접적으로 사실이 전달되는 것은 아닙니다. 대신, 다른 전문가가 일정 사실에 근거하여 내린 판단을 기록한 문서를 전달받습니다.

즉, "Facts that are of a type that experts in that field would reasonably rely on in making out of court professional decisions" 라는 상황이죠. 

그렇다면, 이 상황은 hearsay 문제가  있습니다.

이유는 expert X 자신이 아닌 다른 professional 기록한 문서/의견에 근거해서 expert X자신의 의견을 말해야 하기 때문입니다. 
그런데, 이 이야기는 '다른 사람의 이야기'를 듣고 그것을 전달한다와 다를 것이 별로 없죠? 그래서 Hearsay 있습니다. 

이때, 다른 professional/expert가 작성한 것이라고 말하면, 두가지를 생각할 수 있습니다. 

  • 한가지는 글자 그대로 '다른 expert의 Opinion을 기록한 기타 문서이고 (e.g., 병원환자기록 chart같은 것), 
  • 또 다른 한가지는 evidence law에서 말하는, 소위 "Learned Treaties"를 말합니다. 

FRE 이 두가지를 모두 허용하고 있습니다. 

특히, 두번째 Learned Treaties는 Hearsay의 예외라고 특별히 인정하고 있습니다. 그런데, learned treaties는 좀 특별한 가치가 있으니 밑에서 더 자세히 이야기해보겠습니다. 

여튼, 예를 들어봅시다.

Expert Witness X가 증인석에 앉았는데, (의사라고 칩시다), 환자의 개인정보도 없고, 환자의 기록도 없고, 눈으로 관찰한 적도 없습니다. 그러나, expert witness X를 부른 당사자는 이 의사에게 다른 expert, professional이 전문적인 지식을 기반으로 professional 의견을 작성한 문서를 건네줍니다. 
이를 읽어본 expert witness X는 문서로부터 사실에 대한 knowledge 갖추게 됩니다. 
그래서 Expert Witness X는 자신의 의견을 말하게 된다...라는 것이죠. 

이 세가지, 즉, 어떻게 facts를 갖추에 되어서 전문가의견을 말할 수 있게 되었는가의 문제는 정말 시험에 잘 나옵니다. 왜냐하면, 학생들이 이렇게 생각하기 쉽기 때문이죠. "자기가 personal knowledge를 갖고 있지 않은데, 어떻게 opinion을 말할 수 있겠냐"...

그래서, 이 세가지를 잘 기억해 두시는 것이 중요합니다.
expert witness가 opinion을 말할 수 있는 그 근거는 
personal knowledge를 

  • - personal observation을 통해서 갖추거나
  • - facts를 법정내에서 전달받거나
  • - 다른 expert가 써놓은 expert opinion을 통해서

갖게 되기 때문입니다. 


지금까지 네가지 요건을 모두 살펴보았습니다. 

바로 이 네가지 요건은 expert witness를 세울 수 있는 방법이 되기도 하지만, 반면, expert witness를 공격(impeaching)하는 방법이기도 하다는 것을 기억해 두세요. 

바로 다음 이야기할 항목이
expert witness에 대한 impeachment의 문제입니다. 


2-1. Expert Witness Impeach하는 방법

아직 Impeachment에 대해서 이야기 하지 않았지만, 먼저 이부분부터 해보겠습니다. 

일단, 일반적인 의미에서 Impeachment가 무엇인지만 잠시 말하고, 후에 자세히 설명하겠습니다. 

학생들이 "Impeachment"라는 말을 들으면, 
누군가를 완전히 눌러버리거나, 
법정을 중심으로 보면, 누군가의 증언을 완전히 무시해버리거나 증거를 무시해도 될 만큼 효력을 없애버리는 방법...그래서, 상대방을 패소에 이르도록 하고 자기는 승소하는 ... 뭐 이런 식으로 생각합니다. 

그런데, 반드시 그런건 아닙니다. 한두가지 증거가 impeach되었다고해서 그 소송에서 당연히 패하거나, 한두가지 증거를 impeach했다고 해서 그 소송에서 당연히 승소하는 것은 아닙니다. 

이런 식으로 생각하시면 좋을 것입니다.

음악 Mixing하는 것 아세요? 

예전에 그런 일을 하는 친구들이 있어서, 스튜디오에서 음악을 mixing하는 것을 본적이 있습니다. 여러 트랙이 있고, 한 소리를 강조하기 위해서 다른 소리를 줄이거나, 또는 완전히 꺼버리기도 하죠. 

마찬가지입니다. 
Impeachment는 어떤 주장/증거/증언이 나오면, 그 신빙성을 떨어뜨리기 위해서 공격을 하고, 그 결과 주장에 대한 신뢰성이 떨어지거나 또는 완전히 그 효력을 잃게 만들어서 판사나 배심원의 귀에 안들리게 만드는 것입니다. 

일반적으로 witness impeachment하는 방법으로, 
Bias, 
sensory deficit,
Inconsistent statement, 
Character Evidence (opinion/reputation/specific act = convicted crime, bad acts), 
capacity, 
contradiction 등등, 
그 방법은 한두가지 가 아닙니다. 

이러한 Impeachment의 이야기를 Expert Witness에 연결시켜봅시다. 

Expert Witness는, 위에서 나열한 impeachment 법을 그대로 사용하여 공격할 수 있습니다. 

그런데, 그 expert이기에 좀 다른 방법을 동원해서 공격할 수도 있습니다. 즉, 위에서 말한 네가지 요건을 역으로 이용하는 것이죠. 다시말해서, 위의 요건은 양날의 칼고 같은 것입니다. 

전문가가 필요한 부분이 아닌데, 전문가를 부르려 하거나
전문가는 나왔는데, 그의 전문분야가 아니거나, 
전문가도 아니면서 전문적인 의견을 말하려고 하거나
'사실/date'를 위에서 허용한 세가지 방법 이외의 방법을 통해서 얻어와서 제시하거나, 
사실을 전문적 지식에 적용해서 의견을 말한다 해놓고, 그 적용방법이 해당전문가사회에서 전혀 인정되지 않는 것을 이용하거나, 
사실을 전문적 지식에 적용하는데 전혀 합리적이지도 않은 답변을 guess하여 말하거나...

등등...위의 네가지 요건을 거꾸로 이용하는 것이죠. 

위의 네가지 요건을 이용한 impeachment뿐만 아니라, 

일방이 전문가를 불러왔다면, 타방도 전문가를 불러서 전자가 말했던 의견을 impeaching하는 의견을 말하는 것도 가능합니다. 

또한, Learned Treaties를 이용한 Impeachment도 가능합니다.

이것들을 정리해보면, 다음과 같이 압축될 수 있습니다. 

  • 1. 일반적인 Impeachment Methods를 이용하는 법
  • 2. Not Qualified Expert
  • 3. Not Reliable base
  • 4. Not reasonable methods
  • 5. other experts
  • 6. learned treaties* (expert witness를 impeaching하면서 truth 증명)
1번부터 5번까지의 impeachment방법은 쉽게 이해되고, 풀립니다. 여기서 지적하고자 하는 문제점은 여섯번째, learned treaties를 이용한 impeachment방법입니다. 


3. Learned Treaties

Learned Treaties에 대해서는 할말이 좀 있습니다. 

먼저, learned treaties=learned text=authoritative article...모두 같은 말이라는 것을 알아두시죠.

한마디로, learned treaties라는 것은 전문가의 논문입니다.

이것을 
Impeachment와 연결시켜서 조금 맛을 보자면,

"네가 지금 증언하고 있는 opinion은 이 논문에 비추어 보건대 설득력이 없어"

라고 impeaching할 때 Learned Treaties를 이용할 수 있습니다. 

그런데, 이렇게 끝나면, 제가 따로 떼어놓고 설명할 이유가 없겠죠? 


(1) Learned Treaties의 문제점

우리가 관심을 갖고 보아야 할 부분은 

"재판중에 Learned Text, Treatise, or Authoritative Article 이용할 있겠냐"

라는 점입니다. 

왜요?
이러한 문서들이 증거로 인정되기에 가장 걸림돌이 hearsay이기 때문입니다. 

왜 Hearsay냐고요?
법정에서, 누군가가, 무엇을 읽고, 그것을 증거로 제출하려 한다는 것은
자기가 자기 기억에 의존해서 증언하는 것이 아니라
자기 자신 또는 다른 사람의 글을 읽으면서
그 내용으로
사건의 중심이 되는 사실의 진실을 증명하려는 것이죠? 
즉, "이 책에 이러저러하게 쓰여있으므로, 현재 논쟁이 되는 사실은 진실이다"라는 것을 증명하려는 것이잖아요. 

문제는, 법으로 정한 어떤 safe guard가 없이는 
그 문서가 정말 진실인지 확신할 수 없고, 
문서를 읽고 있는 사람은 자신이 원하는 방식대로 해석이 가능하다는 점입니다. 

그럼, 이 상황에 적용해 봅시다. 

Learned Treaties를 법원에 들고 와서 읽는다는 것은
현재 분쟁이 되는 사실의 진실됨을 증명/보강/또는 Impeachment를 하고자 하는 것인데, 
문제는 
느닷없이 나타난 learned treaties가 정말 진실인지 알 수 없다는 것이 가장큽니다. 
게다가, 
읽는 사람이 전체의 내용을 말하는 것이 아니라, 오직 작은 한 두구절만 잘라다가 읽으면서 사실을 증명/보강/impeaching하고 있는지도 의심이 가죠.
그래서, 법원에 Learned Treaties를 갖고와서 읽는 것은 기본적으로 Hearsay의 문제가 발생합니다. 

이 문제에 대해서 과거와 현재를 알아봅시다. 

(1) Common Law의 입장

과거 common law 의하면 hearsay 걸리지 않고 안전하게 Learned Treaties 이용하려고, 상대방 expert witness impeach하거나 또는 rebut 때만 learned treaties를 들고와서 읽었습니다. 

이런 방법으로 Impeaching을 한다면 
책에 의하면이러이러하다라고 적혀 있으므로, 증인석에 앉아있는 Expert의 Opinion은 틀린것이 확실하다!”
라고 하는 것이죠.

그러나, impeach Rebut하기 위해 learned text expert witness에게 보여주고 읽어봐라고 요청할 수는 없었습니다. 오직 있는 것은, 일단, Expert Witness가 Opinion을 말한 후, 상대방측은 Opinion을 반박하기 위해, Opinion내용과 상반되는 부분을 책(learned treaties)에서 찾아서,  전문가증인을 향해 읽음으로써 Expert Witness Opinion 반박하는 방법을 이용했습니다. 

그런데, 이때, Foundation의 문제가 발생합니다. 

상대측 변호사가 논문이나 전문서적(learned treaties)을 읽으면서 현재 증인석상에 서있는/좀전에 나온 전문가증인을 상대로 증언내용을 impeaching하는 것은 그럴듯 해 보이지만, 아무런 foundation없이 있다는 것은 아닙니다. 
아무책이나 들고와서 읽을 수는 없기 때문이죠
스포츠서울을 들고 나와서 찌라시 기사를 들고서 전문가를 impeach한다면 정말 말이 안되는 상황이겠죠? 

그래서이제 읽으려 하는 전문서적/논문이 얼마나 권위가 있나라는 문제를 풀어야 했고, 그것을 확인받아야 했습니다. 바로 이 확인 절차가 Foundation입니다. 

그럼 어떻게 foundation을 세울 수 있겠냐는 문제가 또 생갑니다. 그래서, common law는 네가지 방법을 정했습니다. 

. 첫번째 방법
증인석에 서있는 상대측 expert witness 특정 learned text 의존해서 그의 의견을 말했다면, 
이에, 반대측 변호사는 바로 그 learned text 들고 나와서 impeach 있습니다. 
그러나 방법은 일반적이지도 않고, 어렵다는군요. 

. 두번째 방법
일반적으로 “Elicit an admission on cross-examination”라는 방법을 씁니다. 

, 일방변호사가 상대측 expert witness 행해서, 먼저
논문 알고 있냐?”라고 물어봅니다. 
이때, 증인이안다라고 대답하면
다시 변호사가그럼 논문이 authoritative하냐?”라고 다시 물어봅니다. 
그때, 증인이그런거 같은데라고 대답하면
Foundation 성립된 것입니다. 
이제, 변호사가 당해 논문을 들고서 읽을  있습니다. 

만약, 증인이 논문은 그다지 authoritative하지 않아라고 말한다면
foundation 성립되지 못한 것이므로, 증인을 impeach하려는 변호사는 논문을 읽지 못하죠. 

그럼 세번째 방법으로 foundation을 세우고 impeaching하려 들 것입니다. 

. 세번째 방법 
– impeachment expert witness 내가 불러서 이미 증언한 expert witness 공격하는

위의 상황에서 '갑'이 부른 expert witness 증인석에서 내려오면
'을'이 자신의 expert witness 부릅니다. 
그리고 이렇게 물어보죠. 
논문 알고 있냐?” 
이때, 대부분 그렇다라고 답할것입니다. 그래야 불러온 보람이 있죠. 
그 다음엔, “ 논문이 authoritative하냐?”라고 다시 질문합니다. 
이때, '을'의 expert witness 논문은 상당히 권위가 있어라고 대답을 한다면
이제 '을'은 그 learned treaties (논문)을 들고서 배심원을 행해서 읽음으로써 상대방 expert witness 증언/주장에 대해 impeach하거나 rebut합니다. 

. 네번째 방법 – Judicial Notice
만약, 당사자가 들고 나온 learned treaties가 아주 널리 알려진 것이라면, 논문 자체에 대해서 judicial notice 통해서 아주 권위있는 것임을 법원으로 하여금 선언하게 합니다. 
법원이 '이 논문은 아주 권위가 있어"라고 선언하게 되면
당사자 일방은 그 논문을 읽음으로써 
상대방 expert witness 증언에 대해서 impeach하거나 rebut하는 것입니다.   

이와같이, 네가지 방법을 이용해서 foundation을 세우고 learned treaties를 읽으면서 상대방 expert witness를 공격했던 것이 Common Law의 방법입니다. 

위의 네가지 방법중 공통되면서 중요한 것은, 
위의 네가지 모두 expert witness가 증인석에 앉아있어야 한다는 점과
네가지 모두 증인을 Impeach하거나 Rebut할 때에 이용되는 방법이라는 점입니다. 

그러나...FRE는 다릅니다. 


(2) FRE상 Learned Treaties

1) common law와의 차이점

첫번째 common law와 다른 점은, 일방 당사자가 타방이 불러온 expert witness를 impeachment rebut 하려 할 때, 그 expert witness가 증인석에 앉아 있어야 할 필요가 없습니다. 

두번째 다른 점은, 과거 impeach와 Rebut을 위해서만 Learned Treaties를 이용했던 것과는 달리, 자신이 부른 Expert Witness를 ‘support’하기 위해서도 learned text 읽을 있다는 점입니다. 

세번째 다른 점은, 과거에 Learned Treaties를 읽는 목적이 Hearsay의 문제점을 피하면서 상대방 expert witness를 impeachment하는 것이었지만, 이제는 Hearsay의 문제점은 더이상 존재하지 않습니다. 
즉, learned Treaties는 Hearsay Exception이 되었기 때문입니다. 따라서, Learned Treaties의 내용은 "truth" 인정될 수 있습니다. 

그러나, FRE에서도 여전히 한계를 정하고 있습니다. 

2) FRE Limitations 

i) 첫번째 한계: There must be an expert on the stand. 

위에서 제가 "Impeachment의 대상이 되는 증인이 반드시 증인석에 있어야 할 필요는 없다"라고 말을 했습니다. 하지만, 그래도! 어느측이건 관계없이 Expert Witness는 증인석에 있어야 합니다. Impeachment를 당하는 증인이건, 당하지 않는 증인이건 관계없습니다. 

왜요?
learned text 하더라도 반드시 증인석에 서있는 expert witness 의해서 한번 검증이 되어야 하기 때문입니다. "filtered through"라는 표현을 쓰죠.

따라서, learned text support하는 너의 expert witness이거나 또는 learned text 대해서 반대하는 상대방의 expert witness이거나 상관이 없습니다. 무조건 법정내에서 expert witness는 있어야 합니다. 

ii) 두번째 한계: Actual text or treatise does not go to the jury. 

Recorded recollection 마찬가지입니다. 
기억나십니까? Recorded Recollection의 경우, 증인은 자신이 쓴 글이나, 자신의 관리감독하에 작성된 글이나, 자신이 사실이라고 인정했던 글은 읽을 수만 있다라고 말씀드렸습니다. 

마찬가지 입니다. 변호사는 자신이 expert witness를 support하거나 Impeach하기 위해, learned text jury 행해 읽을 수만 있을 뿐입니다. "Read into evidence"라는 표현을 보신적이 있으신지...이 말은 learned treaties를 읽으면 배심원은 그 내용을 들을 수만 있을 뿐이지 jury 문서를 들고서 직접 검사할 수는 없다는 말입니다. 


여기까지 입니다. 


다음 시간에는 Impeachment를 본격적으로 살펴보도록 하겠습니다. 










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