Duty란?

Duty

의무라는 것에 대해서 알아봅시다. 

불법행위상 negligence 그리고 그 내부에 앉아있는 duty라는 말을 할 때, 우리는 이렇게 말합니다. duty of care라고 말이죠. 더 자세히 말하면, duty of reasonable care under circumstance라는 말도 합니다. 사실, 정확히 어떤 의미이냐에 대해서는 책에 자세히 나와있으니 그것을 참고하시면 될 것이라 생각됩니다. 그러나, 일반인의 입장에서 법의 용어를 사용하지 말고 생각해봅시다. 도대체 duty of care라는 것은 무엇일까요? 

저는 이렇게 이해했습니다. 당시 상황에 근거하여, 합리적인 일반인이 누군가를 위해 행해야하는 최소한의 행동방식이라고... 말씀드리지만, 제가 이해한바는 말대로 일반인이 이해할 수 있는 정도에 지나지않습니다. 하지만 말은 됩니다. 안그렇습니까? 

그럼, 의무에 대해서 더 자세히 생각해 보죠. 

아. 그런데, 의무라는 것이 무엇인지 생각하기 이전에 더 깊게 생각해 보아야 할 한가지가 있습니다. 제가 위에서 ‘누군가를 위해’라고 말을 했습니다. 그 말의 의미를 생각해 봅시다. 의무는 한 대상이 또 다른 대상을 향해서 무엇인가 해야만 하는 것을 말한다라고 쉽게 이해할 수 있습니다. 혼자 사는 세상에 누군가를 위해 뭔가 한다는 것은 앞뒤가 맞지 않는 말이니까요. 

그럼, 여기서 의문이 생깁니다. 그것은 바로 ‘누구’에 대해서 의무를 갖는다는 것일까요? 그래서, 가장 먼저 살펴보아야 할 것은 그럼 D는 누구에게 duty가 있나? 즉, does D owe this P any duty of care? 라는 것입니다. 그래서, 우리의 첫번째 test는 바로 다음과 같습니다. 

Test 1: Does D owe this P any duty of care? = Foreseeable P

이 문제를 살펴보기 위해, 불법행위시간에 보았던 사건하나를 살펴보아야 할 것 같습니다. 그것은 Palsgraf case입니다. 살짝만 찾아보면 금세 볼 수 있는 사건이므로 한번 보시기 바랍니다. 이야기가 그렇게 복잡하지는 않으니까요. 

이 사건에서 가장 중요한 것은 바로 ‘누구를 상대로’ 의무를 부담하냐의 문제였습니다. 이에 Palsgraf사건에서는 “예견할 수 있는 원고”라는 표현을 썼습니다. 즉, Foreseeable Plaintiff 라는 것이죠. 

그럼, Foreseeable Plaintiff라는 것은 누구입니까? 원고입장에서 봐야할까요 아니면, 피고입장에서 보아야 할까요? 이에, 법원은 “피고”의 입장에서 보았을 때 예견할 수 있는 원고를 말한다고 보았습니다. 그래서 다음과 같은 Test를 하였습니다. 

즉, D의 입장에서 볼때, would a reasonable person in D’s position foresee that his activity exposes someone in the P’s position to a risk of harm? (Palsgraf case)

이를 설명해 보자면, D인 내가 행한 행위때문에 현재 나에게 소송을 제기한 P가 정말 피해를 입었나? 즉, 내가 행한 주의의무위반때문에 누군가 피해를 입었다면, P는 정말로 그 피해를 볼 수 있는 사람의 범주 (zone of danger)에 들어간다고 말할 수 있나? 라는 것입니다. 

즉, “A Reasonable person in D position (=D) must foresee that someone in the P’s position would be harmed because of my breach of duty of care.”라고 말할 수 있어야 합니다. 피고가 합리적인 사람이라고 일단 간주하고, 그러한 합리적인 피고가 자신의 의무를 위반하였을 때, 그 의무위반으로 인해서 피해볼 수 있는 사람에 현재의 원고가 해당되는지를 생각하는 것입니다. 

주의할 것은, 현재 D의 위치에 있는 사람이 foresee할 수 있었는가를 따지는 것이 아닙니다. 현재의 피고의 상태를 보는 것이 아니고, 그 당시, 그 상황에 백만명의 사람들을 세워놓고 질문을 한번 해보는 것이죠. “너희들이 이 시간, 이 상황에 놓여있고, 현재의 피고가 했던 것과 동일한 행위를 하였다면, 너희들은 지금 이 법정에 서있는 원고가 너희들을 상대로 소송을 제기할 것이라 생각하느냐?”라고 말이죠. 

즉, 실제 사건의 피고의 기준이 아니라, 합리적인 사람의 기준이라는 잣대로 살펴보는 것입니다. 한마디로, D가 reasonable person이었다면, reasonable person인 D는 어떠한 피해가 누구에게 발생할 것인지를 따지는 문제가 첫번째 해결해야할 문제입니다. 

그런데, 만약, D가 P에게 원래 아무런 주의의무가 없다면, negligence라는 문제가 발생하지 않고 그자리서 분석 끝납니다. 안그렇겠습니까? 예를 들어, 기차를 운전하는 사람의 운전석에 아무것도 모르는 일반인이 탑승했다고 해서, 그 일반인에게 기차를 운전하는 사람만큼의 의무를 부과할 수는 없는 일 아닙니까? 따라서, 주의의무의 존재는 이미 생각해야할 사항입니다. 그러나, 주의의무가 있다면 이제 분석이 시작됩니다. 

자, 이제, 위에서 보았던 Duty of Care에 대해서 생각해 보죠. 이미 말씀드렸다시피, Duty of care라는 것은 길게 말하면, duty of reasonable care under circumstance라고 말씀드렸습니다. 이 뜻은 말대로 그때 그때 다르기 때문에 뭐라 확정해서 말하기는 어렵습니다. 일반인이라면, 일반인의 입장에서 그 당시 취해야할 행동의무을 말하는 것이고, 의사라면 의사의 입장에서 당시에 취해야할 행동의무를 말하는 것이고, 변호사라면 변호사의 입장에서 당시 취해야할 행동의무를 말하는 것입니다. 

그럼, 이렇게 모호한 duty of care라는 것을 생각해 보면, 시험문제로, “저 사람은 어떤 의무가 있냐”라고 나오고 그것을 답으로 쓰도록 할까요? 예. 그렇습니다. 항상, Negligence 시험문제에서 가장 먼저 생각해야할 것중에 하나가 “저 신분을 갖고 있는 사람에게 어떠한 의무가 있냐”라는 것을 명확히 해 주는 것은 중요한 일입니다. 그럼, 그 신분을 모두 나열해서 그걸 달달 외워야 하나요? 그럴 수 있으면 그렇게 해보세요. 수만가지의 직업군을 모두 모아서 달달 외운다는 것은 사실 현실성이 없습니다. 그래서, 이러한 분석을 합니다. duty of care에 대해서 말할 때, 더 중요한 것은 어느정도의 의무를 해야하냐는 문제입니다. 그래서, 보아야할 것이 다음과 같습니다. 

Test 2: How much care do I owe you? = reasonable care

수만가지의 신분 자격 직업등등을 놓고 보았을 때, 가장 핵심이 될 수 있는 심사는 바로 “어느정도의 의무를 다해야하느냐”의 문제입니다. 그런데, 이것에 대한 대답도 명확하지만 쉽지는 않습니다. 왜냐하면, Reasonable care라는 표현을 쓰기 때문이죠. 항상 reasonable이란 표현을 쓸때 머릿속에서 이렇게 생각해 보시면 쉬울 것 같습니다. “수백만의 사람들을 세워놓고 이렇게 하는 것이 합리적이냐?”라고 말이죠. 그래서, 같은 신분/자격/직업군에 있는 사람들을 각각 분리한 다음에 그 사람들에게 “이렇게 행동하는 것이 합리적이냐?”라고 물어보았을 때, 그 모두가 고개를 끄덕이며 동의한다면 그것이 합리적인 것입니다. 

그런데, Reasonable care의 정도는 상향조정되기도 하고 하향조정되기도 합니다. 당연하겠죠. 전문적인 지식이 많은 사람은 더 높은 기술을 갖고 있고 그렇다면 더 높은 정도의 행동방식을 알고 있을테고, 낮은 정도의 지식을 갖고 있는 사람이라면 낮은 정도의 행동방식을 알고 있을 테니까요. 그래서, 우리는 두가지 군으로 나눕니다. 그것은 upward deviation과 downward deviation입니다. 

Upward deviation: 

의사같이 전문적인 지식을 갖고 있는 사람이라면, 그 분야에 대해 아무것도 모르는 일반인들보다, 더 높은 정도의 주의의무를 요구합니다. 그래서, 다음과 같은 법칙이 적용됩니다. 

Rule: Professional standard of care 

He/She is required to possess and exercise the knowledge and skill of a member of the profession or occupation in good standing in similar communities. 

즉, 현재 피고가 전문적인 지식을 갖고 있는 사람이라면, 전문가의 일원으로써, 동일한 직업군을 갖고 있는 전문가들중, (=엉터리 전문가가 아니라 양호한 행동을 하고 있는 전문가들) 그들이 행동할 수 있는 정도의 지식과 기술을 갖고 행동할 것을 요구하는 것입니다. 

그렇다면, 누가 ‘저 의사의 행동은 적절한 것이야’라고 말할 수 있을까요? 갑도 일반인이고, 을도 일반인이라면, ‘저 의사의 행동은 적절해’라고 갑과 을이 말할 수 있을까요? 아무런 지식도 없는 사람이 ‘저 사람의 행동은 엉터리야’라고 말할 수 있나요? 할 수도 있고 할 수 없을 수도 있습니다. 하지만, 주로 할 수 없습니다. 외과의사가 어느 부위를 째야할지를 알고 있지 일반인인 갑이 여기를 째는게 맞아라고 말할 수 없는 것이니까요. 그래서, 이러한 전문가가 피고로 나올 경우, 거의 항상 expert witness의 testimony가 요구됩니다. expert witness가 당시 상황을 보고 판단하고, ‘당시 상황을 미루어 보건데, 해당 의사는 이렇게 이렇게 행동해야만 한다’라고 증언을 하는 것이죠. 그럼, 이 증언을 기반으로 법원은 판단을 하게 됩니다. 

하지만, 누가보더라도 정말 어처구니없는 일을 저질렀다면 expert witness는 필요없다. 예를 들어, 외과의사가 수술을 끝내는데, 가위를 내장기관에 넣고 봉합수술을 하는 것은 누가 보더라도 말도 안되는 행위이니까요. 

이렇게 상향조정되는 reasonable care가 있는 반면에, 하향조정되는 reasonable care도 있습니다. 

Downward deviation: 

사실, 상향조정되는 reasonable care같은 경우는 그 분야가 넓을 수 있지만, 하향조정되는 reasonable care같은 경우는 몇가지 안됩니다. 여기서 우리가 보아야 할 것은 ‘아이들’과 ‘장애자’의 문제입니다. 

아이들은 일반 성인만큼의 교육, 지적능력, 경험은 없습니다. 따라서, 다음과 같은 기준을 정하고 있죠. 

children – standard of care of like age, education, intelligence, and experience, 

즉, 현재 피고인 어린아이와 동일한 나이, 교육, 지적능력, 그리고 경험을 갖고 있는 애들을 수천명을 세워놓고, 그 아이들이 어떻게 행동하는 것이 가장합리적일까라고 질문했을때, 모두가 동의하는 그러한 정도의 주의의무를 살펴보는 것입니다. 

하지만, 예외가 있습니다. 그것이 바로 아이가 어른들이 행하는 행위를 하였을 때죠. 즉, children engaged in adult activities일 경우입니다. 이때는, 아이를 아이로 보지 않습니다. 다시 말하자면, 아이가 처음으로 자동차를 운전했다면, 그것은 정말 아이의 기준으로 보고 판단합니다. 하지만, 아이가 자주, 여러번, 자동차운전을 능숙하게 해왔었다면, 그 아이에게는 ‘아이들’의 기준인 ‘나이, 교육, 지적능력, 경험’에 따라 판단하는 것이 아니라, 어른들의 기준을 적용하여, 합리적인 자동차운전자인 성인이 당시 상황에서 어떻게 행동하는 것이 합리적인가라는 기준을 적용합니다. 

아이들과 마찬가지로 일반인보다 낮은 정도의 능력을 지닌 사람들로 장애자를 들고 있습니다. 하지만, 장애자라고 해서 각각의 장애에 따라 구분하고 있는 것은 아닙니다. 말대로 ‘장애자로써 합리적인 행동을 하는 것’을 염두해 놓고 있죠. 따라서, 장님이라면, 합리적인 장님들의 기준, 청력이 나쁘다면, 합리적인 청력이 나쁜 사람들의 기준, 팔다리가 없다면, 합리적인 팔다리가 없는  장애자들의 기준이라 말하고 있습니다. 한마디로, 눈이 안보이는 사람이 피고로 섰다면, 그 사람의 행동기준은 천만명의 눈이 안보이는 사람이 동일한 시간 동일한 상황에 처했을 때, 모두가 동의하는 정도의 행동기준을 말한다라고 볼 수 있습니다. 

그런데, 희안한 것이 있습니다. Reasonable stupid person이라는 기준도 있을까요? 한마디로 답하면, 이런것 없습니다. 그냥 reasonable person standard가 적용될 뿐이다. 즉, 머리가 나쁘거나 바보라면 일반인과 동일한 정도의 기준에 따라 행동하도록 push하는 것입니다. 왜 그럴까요? 앞서 몸과 마음에 따라 다른 기준이 적용된다라는 말을 한적 있습니다. 몸에 피해를 입었을 때는 주관적인 판단을 그리고 마음에 피해를 입었을 때는 주관적 그리고 객관적인 판단을 한다라고 했습니다. 이 말은, 일단, 신체에 문제가 있다면 이에 대해서 법적으로 무엇인가 조치를 취해줄 것이지만, mind에 문제가 있다고 할 경우 법이 이에 대해 합당한 판단을 해줄 뿐이지, 더 낮은 기준을 정해주는 것은 아니라는 것입니다. 오히려 어떻게 보면, 더 엄격하게 판단하고 있습니다. 이와 같은 맥락에서 생각해 보시면, stupid person이라는 것에 따른 기준이라는 것은 존재할 수 없습니다. 또한, 미친사람에 따른 기준이라는 것도 존재할 수 없습니다. 

법이 원하는 것은 멍청한 사람이라도 노력해서 일반인이 하는 행동의 정도로 끌어올리길 요구하고, 미친사람이라면 정상인이 되도록 노력하라는 좀 각박한 것입니다. 그래서 일반인의 기준을 적용합니다. 

예를 들어봅시다. A가 dart game을 한다고 생각하였고, 그래서 dart board에 dart를 던졌는데, 사실 A는 정신이상이었습니다. 사실 A가 Dart Board라고 생각하고 던진 과녁은 어떤 사람의 머리였습니다. 그럼, Battery 책임이 있나요? 없습니다. 왜요? Intent가 없으니까. 즉, A는 어떤 사람의 머리를 향해 던진다라는 의도, 즉, 욕구나 결과에 대한 인식이 없기 때문에 Battery는 될 수가 없습니다. 그럼 뭘로 책임을 물을 수 있겠습니까? Negligence로 가능합니다. 그렇다면 왜 가능할까요? Reasonable person standard가 적용되기 때문입니다. 즉 Reasonable person이라면 사람머리를 행해서 dart를 던질리가 없기 때문입니다. 그래서 A는 과실책임을 물을 수도 있는 것입니다.