2011년 10월 21일 금요일

KORUS FTA Implementing Legislation Section 102에 대한 미국연방헌법에 근거한 소견

KORUS FTA Implementing Legislation 
Section 102에 대한 미국연방헌법에 근거한 소견. 
저는 FTA를 그다지 좋아하는 사람은 아닙니다. 이러한 FTA에 대해서 현재 많은 비판이 있습니다. 특히, KORUS FTA Implementing Legislation (official 명칭은 KORUS Free Trade Agreement Implementation Act, KORUS FTAIA)에 대한 논란이 뜨겁습니다. 그 중 Section 102를 놓고 ‘미국이 한국을 자국주정부보다 못한 취급을 하고 있다’, 또는 ‘FTA와 주정부법이 충돌한다면 주정부법이 우선한다니 이건 말이 안된다’라고 말하고 있습니다. 그리고 Sec. 102를 보면 표면적으로는 그러한 주장이 옳아보입니다. 하지만, 이 조항은 '아마도 발생할지도 모르는 FTA와 미국국내주법과의 충돌이 발생할 경우, 미국주법을 우선적용한다'라는 발생할지도 모르는 사건이 실제 발생하였을 경우,(그러나 발생해서는 안되고, 발생하길 기대하지 않는 마음에서 나온) 이에 대한 대비책으로 '미국'이 '미국내'에서 어떻게 해결할 것인지를 정한 법입니다. 그래도 이 조항의 의미가 깊게 와닿지 않을 것입니다. 여전히 미국주법이 FTA만도 못한 것이냐 또는 주법이 연방법보다 더 우위인것이 아니냐라는 우려를 하시는 분들이 있습니다. 그러나, 이러한 기우는 사실, 미국의 연방헌법과 Federalism자체를 철저히 오해한 것에서 유래된 것입니다. 
제가 이 글을 쓴 목적은 단지 저의 개인적인 소견을 밝히기 위한 것 뿐입니다. 누구로부터 돈을 받은 것도 아닙니다. 단지, section 102에 대한 비판을 읽어보았을 때, 그 비판에 무엇인가 그 기반이 약하다라는 생각이 들었습니다. 그럴듯해 보이지만, 사실 좀더 깊게 들어가면, 비판 에 근거가 아주 약하다는 것입니다.


따라서, section 102와 미국연방헌법과 연결하여 생각해 보았습니다. 생각해본 결과, 아직 제가 생각할 수 있는 범위에서는 102의 문제점은 생각보다 크지 않습니다. 앞으로 발생할 문제는 section 102가 아닐 가능성이 더욱 클 수 있기 때문입니다. 그래도, 아직 논란이 가시지 않은 상황인지라 section 102를 깊게 이해해보고자 연방헌법에 근거하여 section 102에 대해 생각해 보았습니다. 
section 102는 수 많은 사람들이 비판하듯 그렇게 심각한 법조항이 아닙니다. 세가지 근거를 들겠습니다. 첫째, FTA는 관세장벽을 낮추자는 의도에서 시작된 것이지 각주에서 부과하는 조세들을 철패하라는 것은 아닙니다. 둘째, 연방정부의 법은 주정부의 법보다 상위에 놓이지만, 그렇다고 연방정부가 모든 규제를 할 수 없습니다. 셋째, 주정부의 법과 FTA가 충돌할 경우, FTA위반이라기 보다는 주정부법의 연방헌법위반으로 연결될 가능성이 높습니다. 
먼저 KORUS FTAIA section 102를 적어보겠습니다. 
SEC. 102. RELATIONSHIP OF THE AGREEMENT TO UNITED STATES AND STATE LAW.

(a) RELATIONSHIP OF AGREEMENT TO UNITED STATES LAW —
(1) UNITED STATES LAW TO PREVAIL IN CONFLICT — No provision of the Agreement, nor the application of any such provision to any person or circumstance, which is inconsistent with any law of the United States shall have effect.
(2) CONSTRUCTION.—Nothing in this Act shall be construed—
(A) to amend or modify any law of the United States, or
(B) to limit any authority conferred under any law of the United States, unless specifically provided for in this Act.
(b) RELATIONSHIP OF AGREEMENT TO STATE LAW.—
(1) LEGAL CHALLENGE.—No State law, or the application thereof, may be declared invalid as to any person or circumstance on the ground that the provision or application is inconsistent with the Agreement, except in an action brought by the United States for the purpose of declaring such law or application invalid.
(2) DEFINITION OF STATE LAW.—For purposes of this subsection, the term ‘‘State law’’ includes—
(A) any law of a political subdivision of a State; and
(B) any State law regulating or taxing the business of insurance.
(c) EFFECT OF AGREEMENT WITH RESPECT TO PRIVATE REMEDIES.— No person other than the United States—
(1) shall have any cause of action or defense under the Agreement or by virtue of congressional approval thereof; or
(2) may challenge, in any action brought under any provision of law, any action or inaction by any department, agency, or other instrumentality of the United States, any State, or any political subdivision of a State, on the ground that such action or inaction is inconsistent with the Agreement.
그럼, section 102를 연방헌법에 근거하여 생각해보겠습니다. 
첫째, FTA는 관세장벽을 낮추자는 의도에서 시작된 것입니다. 이 말은 한 나라에서 관세를 부과하는 출입국관리소에서 차별적으로 또는 거대한 관세를 부과하는 관행을 철폐하고 양국은 서로 낮은 관세를 책정하자는 것입니다. 이 분야는 연방정부의 관할권이 있습니다. 그 근거는 연방헌법에 근거한 commerce clause에 따른 것입니다. 중요한 것은 오직 연방정부는 이러한 분야 그리고 관세를 부과할 수 있는 곳에서 FTA에 근거하여 Tariff를 낮출 수 있을 뿐입니다. 
그럼, 일단 출입국관리소를 통과하여 미국영토로 들어온 곳은 어디입니까? 그게 미국연방영토입니까 아니면 각주입니까? 
예를 들어봅시다. 한국에서 출발한 안동소주가 미국에 도착했습니다. 미국에 도착한 곳은 LAX, 즉, 캘리포니아 공항입니다. 그렇다면, 이곳에서 FTA의 규정에 따라, (예를 든 것이지 정확한 것은 아닙니다) 2%의 관세 Tariff를 부과했다고 가정합시다. 그리고, 켈리포니아의 출입국관리소를 통과하여 들어온 안동소주가 바로 캘리포니아 창고로 옮겨졌다고 칩시다. 그럼, 이곳 캘리포니아 창고는 연방영토입니까 아니면 캘리포니아 영토입니까? 이곳은 캘리포니아의 영토입니다. 따라서, 이곳에 들어온 동종물품에 대해서는 동일한 조세를 부과할 수 있는 권한이 캘리포니아에 있습니다. 만약, 캘리포니아는 동종물품에 대해서 모두 5%의 세금을 부과하고 있다면, 미국에서 제작 판매되고 있는 술과 한국에서 들여온 안동소주 모두에게 5%의 세금을 부과한다는 뜻입니다. 즉, 캔터키에서 만들어진 위스키를 캘리포니에서 판매하는 경우에도 5%의 세금을 부과하는 것이고, 메사추세추에서 만들어진 맥주에도 5%의 세금을 부과한다는 뜻입니다. 따라서, 캘리포니아 주정부가 부과하는 5%의 세금은 FTA와 전혀 관계가 없이, 모든 동종물품에 대해서 주정부가 부과하는 세금일 뿐입니다. 그렇다면, 캘리포니아는 자기 주의 고유권한을 행사한 것 뿐이지 FTA를 위반하려한 것은 아닙니다. 
그렇다면, 이 근거를 어디서 찾을 수 있는가를 생각해 봐야겠죠. 이것은 연방헌법 10th Amendment에 근거한 주정부의 고유한 권한입니다. 즉, “the powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the State respectively, or to the people”이라는 규정에서 온 것이란 것입니다. 다시말해서, 각주에서 고유하게 부과하는 주정부의 세금부과권은 연방정부도 어떻게 할 수 없는 것이란 뜻입니다. 
그럼, 이에 대해 연방정부가 FTA에 걸맞는 세금제도까지 영향력을 미치면 되는 것 아니냐라는 말을 하겠죠. 즉, 연방정부 스스로가  FTA에 맞는 법을 제정하거나 연방정부가 주정부에게 FTA에 맞는 법을 제정하라고 명하면 될 것 아니냐라는 말을 하겠죠. 이것이 두번째 제가 생각하는 근거와 연결됩니다. 
둘째, 연방정부의 법은 주정부의 법보다 상위에 놓이지만, 그렇다고 연방정부가 모든 규제를 할 수 없습니다. 이것 또한 10th Amendment에 근거한 것입니다. 
연방정부에게는 police power가 없습니다. 즉, 우리가 생각하는 한국정부는, 정부가 모든 분야에 대해서 권한을 행사할 수 있는 그러한 정부입니다. 따라서, 지방과세는 얼마로 해라, 어떠어떠한 사람들에게 복지금을 지불해라, 또는 고속도로를 여기서 저기까지 깔아라라고 명령을 할 수가 있죠. 즉, 관련법을 제정하여 그렇게 하도록 명할 수 있습니다. 이런 것을 police power라고 합니다. 
문제는 연방정부에는 이러한 Federal Police Power가 없습니다. 연방정부는 캘리포니아주에 대해서 2%의 세금으로 낮추어라라고 명령할 수 없습니다. 즉, 연방정부는 각주를 상대로 법을 제정하라 명령하는 자, 즉, commender가 될 수 없다라는 것입니다. 이는 오랫동안 연방헌법판례에 근거한 원칙입니다. 연방정부가 할 수 있는 것은 2%의 세금으로 낮추라는 권고는 할 수 있겠죠. 그러나 그러기 위해서는 연방정부가 켈리포니아에게 조건으로 뭔가를 줘야합니다. 또한, 2%의 세금으로 낮추게 된다면, 단지 한국의 안동소주에 대해서만 낮춰야 하는 것이 아니라, 켄터키의 위스키, 메사추세추의 맥주까지 모두 2%로 낮추어야 합니다. 그 이유는 형평성 때문이죠. 
관련하여 다른 예를 들어봅시다. 연방정부가 ‘한국에서 들여온 안동소주에 대해서 특별히 부당한 세금을 부과하지 말라’는 법을 FTA에 근거해서 만들었다고 칩시다. 그렇다면, 이 법은 연방법이 됩니다. 그러나 이 법이 모든 주에 대해서 효력을 발휘하기 위해서는 술에대한 조세권을 모두 주정부가 아닌 연방정부가 가져가야 합니다. 그런데, 문제는 술에 대한 조세권은 Sin tax라 하여 원래부터 주정부가 갖고 있었던 것입니다. 원래 주정부가 갖고 있던 권한에 대해 연방정부가 그 권한을 빼앗아오는 것은 10th amendment위반입니다. 
그렇다면, 연방정부가 할 수 있는 최대한의 조치는 무엇이겠습니까? 각 주로 하여금 FTA에 위반하는 법을 만들지 말라는 연방법을 만드는 것 뿐입니다. 하지만, 이러한 법을 만들었다 하더라도 이 법은 연방법이지 FTA자체가 아닙니다. 
이해를 돕기위해 예를 들어보죠. 캘리포니아에 출입국관리소를 통과한 안동소주가 캘리포니아의 창고에 들어갔습니다. 이때, 캘리포니아 주정부가 안동소주에 대해서 5%의 Tariff를 부과합니다. 이때, 캘리포니아가 위반한 것은 FTA위반이 아닙니다. 연방법위반이 되는 것이죠. Tariff 부과권은 연방정부의 고유한 권한입니다. 이에 대해서 연방정부가 아닌 캘리포니아가 Tariff를 부과하는 것은 연방헌법 Article 6, 즉, supremacy clause위반이 됩니다. 
그럼 이런 상황은 어떻게 될지 생각해보죠. 연방정부가 FTA에 근거하여, 한국에서 들여온 ‘인사동 설렁탕’은 반드시 100도 C를 끓인 후에 판매해야한다라고 법을 정했다고 칩시다. 그리고 ‘설렁탕’에 대한 것을 연방정부가 모두 장악해서 그 분야에 대해서 권한을 행사한다고 가정해봅시다. 그런데, 콜로라도주에서 ‘우리주는 한국산 ‘인사동 설렁탕’을 120도 C까지 끓인후 판매해야한다’라고 법을 정했다고 칩시다. 이 법은 위헌일까요? 아닙니다. 이것도 콜로라도는 10th Amendment에 근거하여 120도까지 끓인 설렁탕을 판매하도록 요구할 수 있습니다. 그 이유는 미연방정부는 미국시민의 기본적인 건강보호를 위해 최소한의 규제는 할 수 있지만, 각주는 자기 주의 시민보호를 위해 더 큰 보호를 할 수 있는 권한이 있기 때문입니다. 


따라서 연방정부가 할 수 있는 일은 FTA에 근거한 최소한의 규정만 할 수 있을 뿐이라는 것입니다. 이 최소한의 규정보다 낮은 법을 정한 주의 법은 위헌이 될 것입니다. 그런데, 이것 또한 연방법위반에 따른 위헌이라는 것이지 FTA와 충돌하기 때문에 효력이 없다라고 말하긴 어렵습니다. 
예를 들어보죠. 한국에서 만든 감기약에 0.05%의 생강성분이 들어가 있다고 가정합시다. 미국 식약청에서 ‘모든 감기약에는 0.05%의 생강성분이 들어있어도 된다’라는 연방법을 제정했습니다. 그런데, 이번에는 워싱턴 주에서 ‘모든 감기약에는 0.02%의 생강성분이 들어가 있어야 한다’라고 법을 제정했고, 그 이유로 ‘0.02%이상의 생강성분은 코를 맵게 만드는데, 우리주 주민의 코를 보호하기 위해서 0.02%로 한다’라는 근거를 들었습니다. 이때, 한국감기약이 워싱턴주에서 판매 금지조치가 되었습니다. 그 이유는 0.05% 생강성분때문이었습니다. 이에 한국감기약판매자가 워싱턴주를 상대로 소송을 제기하였다면 어떻게 될까요? 아마도 연방법원은 ‘각주는 자기 주의 주민의 건강보호를 위해 더 높은 수준의 보호규정을 제정할 수 있다’라고 하면서 워싱턴주에서의 한국감기약판매중지조치는 합헌이다라고 할 것입니다. 그런데, 이 근거가 FTA와 주법이 충돌하면 주법이 우선하기때문에라고 생각되십니까? 이것은 FTA와 주법이 충돌한 것이 아니라 연방법과 주법이 충돌한 것이고, 이에 연방대법원은 각주의 주민보호를 위해 더 높은 수준의 보호조치는 합헌이다라는 근거로 주법의 손을 들어줄 것입니다. 
정리하자면, 연방정부는 주정부에게 법을 제정하거나 고치라고 명령할 수 없고, 주정부는 연방정부의 고유권한을 침범할 수 없고, 연방정부는 최소한의 연방법을 제정할 수 있을 뿐입니다.
셋째, 주정부의 법과 FTA가 충돌할 경우, FTA위반이라기 보다는 주정부법의 연방법위반으로 연결될 가능성이 높습니다. 
예를 들어봅시다. 캘리포니아 주정부가 한국에서 들어온 안동소주에 대해서 다른 주류제품과 달리 7%의 세금을 부과했다고 칩시다. 이에 안동소주판매업자가 미국정부를 상대로 소송을 제기한다고 가정합시다. 소송의 근거는 FTA에 근거하여 주장한다고 칩시다. 한국의 안동소주판매업자는 패소합니다. 당연히 패소합니다. 그 이유가 102조에 있다라고 생각하십니까? 
첫번째, 패소하는 근거는, 개인은 소송자격이 없고 한국정부가 소송자격이 있기 때문입니다. 두번째, 위의 소송은 FTA에 근거한 소송이어서는 안되고 주법을 근거로하는 소송이어야 더 확실하기 때문입니다. 그렇다고 FTA보다 주법이 우선이기 때문에 한국이 패소할 것이라는 생각을 한다면 이는 연방주의와 연방헌법을 완전히 곡해한 것입니다. 그 이유는 이 소송은 FTA에 근거한 소송이 되어서는 안되고 캘리포니아 주법과 연방헌법에 근거한 소송이 되어야 하기 때문입니다. 즉, 캘리포니아가 안동소주를 캔터키 위스키나 매세추세추 맥주보다 2%높은 7%의 세금을 부과할 경우, 이는 차별적 대우에 근거한 commerce clause위반이 됩니다. 
사실 우리가 걱정하는게 이런것 아니였나요? 주정부가 FTA와 달리 한국수입품, 한국인 투자자, 한국회사 등등이 각주에서 차별받을 경우 FTA위반이 아니냐라는 우려아닙니까? 차별을 받게 되면, 그 차별은 commerce clause 위반이 됩니다. 그 이유는 주정부는 동종제품에 대해 동일한 세금을 ‘차별없이’ 부과해야 미국내의 통상에 걸림돌이 없기 때문입니다. 


(Commerce clause의 역사적인 근거는, 각주간 물건을 유통하는데, 특정주에서 자기네 산업을 보호한다는 목적으로 타주에서 들어온 물건에 대해 차별적인 과세를 하거나 물건이 자기 주영토안에 들어오는 것을 막는 행위를 하였던 전례를 금지하고자 하는 것입니다.) 이에, 사람, 물건, 재화, 비행기, 기차, 자동차, 배, 인터넷 등등, commerce의 흐름을 원할하게 하기 위해, 헌법은 이러한 분야에 대해 연방정부에게 권한을 부여했습니다. 
그런데, 한국에서 들어온 물건에 대해서 주정부가 차별조치를 취한다면, 이것은 commerce의 흐름을 방해하는 것이 됩니다. 이러한 일이 발생할 경우, 원고측인 우리가 주장해야하는 것은 캘리포니아의 과세정책은 commerce clause위반이라는 것입니다. 그렇게 되면, 연방법원은 캘리포니아의 과세정책이 commerce clause를 위반하는 차별적 과세인지만을 심사할 것입니다. 그리고 FTA에 대해서는 손도 대지 않을 것입니다. 즉, 이런 FTA자체가 거론되기 힘든 상황에서 FTA와 주법이 충돌할 가능성이 얼마나 있을지 사실 궁금합니다. 정말 충돌하는 경우가 어떤 경우인지 누구든 말씀좀 해주세요. 
따라서, 위와같은 일이 발생할 경우, 연방법차원에서 해결할 가능성이 FTA에 근거한 해결가능성보다 높다는 것입니다. 
그럼, sec 102와 관련하여 생각해보죠. 
“(a) RELATIONSHIP OF AGREEMENT TO UNITED STATES LAW —
(1) UNITED STATES LAW TO PREVAIL IN CONFLICT — No provision of the Agreement, nor the application of any such provision to any person or circumstance, which is inconsistent with any law of the United States shall have effect.
(2) CONSTRUCTION.—Nothing in this Act shall be construed—
(A) to amend or modify any law of the United States, or
(B) to limit any authority conferred under any law of the United States, unless specifically provided for in this Act.”
위의 조항은 Bricker Amendment에 기초한 것이라 생각됩니다. 미국은 전통적으로 자국의 법과 충돌하는 조약체결을 꺼려해왔습니다. 물론 Bricker Amendment가 현재 미국법에 포함되어 있는 것은 아닙니다. 하지만, 이 Bricker Amendment에 근거한 판례 “Reid v. Covert”가 있고, 이러한 판례의 영향은 계속될 조짐입니다. 즉, 어떠한 조약이라 하더라도 연방헌법상의 Bill of Rights에 위배하는 조약은 그 효력을 발휘할 수 없다라는 이 Reid사건 이후, 아무리 좋은 조약이라하더라도 미국법의 근본이념과 충돌하는 조약은 효력을 발휘할 수 없을 것입니다. 
이러한 이유에서라도 연방정부는 주정부를 상대로 FTA에 근거한 법을 제정하라고 명할 수는 없을 것입니다. 이는 미국법의 근본이념인 연방헌법 제 10th Amendment를 위반하는 조치이며, 이러한 조치는 FTA를 떠나서 연방헌법위반이 되어버립니다. 이러한 연방헌법위반행위를 무릅쓰고 한국정부가 미국에게 '너희 연방헌법을 위반해서라도 FTA를 이행해라'라고 말할 수 있을까요? 정말 가능한 일인가요? 불가능합니다. 어느 나라도, 타국에 대해서 너희 헌법을 고쳐라라고 요구하는 것 자체가 말도 안되는 일이기 때문입니다. 


그럼 두번째로...
(b) RELATIONSHIP OF AGREEMENT TO STATE LAW.—
(1) LEGAL CHALLENGE — No State law, or the application thereof, may be declared invalid as to any person or circumstance on the ground that the provision or application is inconsistent with the Agreement, except in an action brought by the United States for the purpose of declaring such law or application invalid.
(2) DEFINITION OF STATE LAW.—For purposes of this subsection, the term ‘‘State law’’ includes—
(A) any law of a political subdivision of a State; and
(B) any State law regulating or taxing the business of insurance.
지금까지 말해왔던 것이 바로 이 항목때문이죠. 핵심은 이것이죠. 


“No State Law...may be declared invalid...on the ground that the provision or application is inconsistent with the Agreement (FTA), except in an action brought by the United States for the purpose of declaring such law or application invalid” 
“어떠한 주법도 FTA에 충돌한다라는 이유로 그 주법이 무효임이 선언될 수 없다. 단! 연방정부가 그러한 주법이나 주법의 적용이 무효임을 선언하기 위해 소송을 제기하는 경우는 예외로 한다.” 
바로 이 조항때문에 문제라는거죠? 솔직히 왜 문제라고 하는지 알수가 없군요. 일단, FTA와 주법이 충돌할 경우, 주법이 우선합니다. 그럼, 주법이 우선하니까 끝이다라는 뜻인가요? 이 뜻은, 그러한 주법으로 손해를 입은 한국기업/투자자등은 연방정부앞에 나아가서 해당 주법이 미국연방법/연방헌법 앞에 위반/위헌이니 연방정부가 이를 심사달라라고 요구해라라는 의미로 생각됩니다. 따라서, 이러한 문제가 실제 발생하였을 경우에는 즉시 FTA의 위반을 선언하고 분쟁사태에 이르도록 하는 것이 아니라, 먼저 연방정부가 이 문제를 해결하고, 그래도 해결이 안될 경우, Dispute Settlement 구조로 들어가는 것이라 생각됩니다. 
여기서 말하는 주법이라는게 뭡니까? “any law of a political subdivision of a State” 즉, 주정부 및 주정부의 이하 기관 (경찰, 보건, 복지 등등)의 고유권한에 근거하여 제정된 법 (즉, state police power가 미치는 분야에 해당하는 법)을 말한다라고 적혀있습니다. 

그런데, 이 분야는 10th Amendment에 의해서 연방정부도 손을 댈수 없는 부분입니다. 이것을 어떻게 FTA에 합치시킬 수 있을까요? 불가능합니다. 가능하다 하더라도, 그 주법이 명백히 연방법/연방헌법에 위배되었을 경우에만 가능할 뿐입니다. 
또한 여기서 말하는 법이란 “(B) any State law regulating or taxing the business of insurance” 이것은 state police power에 근거한 regulation과 taxing라고 되어 있군요. 지금까지 제가 설명해왔던 것입니다. 주정부가 주정부의 고유권한에 근거한 법규와 조세법은 주정부의 고유권한입니다. 따라서, 연방법으로 억지로 고치라 또는 맞춰라라고 명령할 수가 없습니다. 오직 가능한 것은 이러한 법으로 한국상품/회사/투자금등에 대해서 차별적인 대우를 하였을 경우, 연방정부에게 그 사유를 고하고, 연방정부는 그러한 보고된 사실에 따라 해당 주정부를 상대로 위헌판결소송을 ‘연방대법원’에 제기할 수 있을 것입니다. 
지금까지 보시다시피, 제 생각과 분석에 의하면, section 102는 수 많은 사람들이 비판하듯 그렇게 심각한 법조항이 아닙니다. 첫째, FTA는 관세장벽을 낮추자는 의도에서 시작된 것이지 각주에서 부과하는 조세들을 철패하라는 것이 아니라는 것, 둘째, 연방정부의 법은 주정부의 법보다 상위에 놓이지만, 그렇다고 연방정부가 모든 규제를 할 수 없다는 점, 셋째, 주정부의 법과 FTA가 충돌할 경우, FTA위반이라기 보다는 주정부법의 연방헌법위반으로 연결될 가능성이 높다는 점을 들어볼 때, section 102는 우리가 우려하는 그런 조항이 아닙니다. 
지금까지가 section 102에 대한 저의 분석이였습니다. 제가 이러한 분석을 한 이유는 미국을 이기기 위한 분석을 한 것이지 FTA자체를 열렬히 찬성하기 위해 분석한 것은 아닙니다. 또한, 제가 이 분석을 한 이유는 미국법을 더 잘 알아두자라는 생각에서 쓴 것입니다. 쉽게 말해서, '적을 알아야 싸움에서 이길 수 있다'라는 생각에서 쓴 글입니다. 


더 주의해서 보아야 할 것은 FTA규정이나 section 102에 대한 것이 아닙니다. 실질적으로 발생할 분쟁을 어떻게 해결할 것인가에 더욱 집중해야할 것이고, 대비를 해야할 때입니다. 단순히 미국의 법은 하나도 안고치는데 한국법은 26개나 고쳐야한다는 허접한 주장따위를 들어줄 시간이 없습니다. 미국을 이기고 싶으시다면, 더 연구해야할 것입니다. 저는 단 며칠동안 주마간산식으로 분석을 했을 뿐입니다. 문제점을 지적해주신다면 그 부분에 대해서 더 생각해보고 분석해보겠습니다. 그러니, 건전한 비판을 해주신다면 감사히 받겠습니다. 

댓글 5개:

  1. 내용을 쭉 살펴봤지만 이상한점이 있는데요, 그렇다면 한미 FTA는 미연방과 해야하는 게 아니라 각 주와 따로 계약해야 한다는 식으로 되는 것 같은데요. 심지어 연방에 속한 가맹주의 법률에 대해 충분한 권한을 가지지 못하는 연방정부와 체결한 조약이 평등 조약일리가 없지 않습니까? 지금 연방정부랑 조약을 체결해도 여러 주 정부에서 맘대로 법률을 바꿔버릴 수도 있고 제각각의 건에 따라 따로 연방정부에 대해 소를 작성해야만 하고, 그 결과가 3차에 걸쳐 나온다 하여도 결국 그것을 주 정부가 즉시 제대로 따를지도 막연하지 않습니까?

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  2. 저 역시 뉴욕에서 Bar을 준비하는 학생으로, 또 FTA를 관심있게 지켜보는 한국계 미국인으로서, 유익한 blog 였네요. 저 역시 최근에 ISD 에 관해 '독소조항'이라고 무작정 반대를 위한 반대를 외치는 야당의 외침에 나름대로 부족한 리서치를 해서 다음과 같은 글을 친구들과 나누었습니다.

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  3. I am no expert on this matter, but I have been very disappointed and appalled by the Korean media’s distortion and people's inability to discern facts from fiction. This whole FTA ordeal reminds me of the beef protest in 2008 when fear replaced rationality and biases & ignorance took over objective facts and truth.
    --
    The Free Trade Agreements (FTA) that the US signed with Korea 4 years ago, and recently ratified the US Congress, came to a halt in Korea due to the political gridlock.

    The opposition argues that some provisions in the FTA, like the ISD (Investor-State Dispute), is "poisonous" and "bias", serving only the US' interests and position. I did some personal research on this matter and it boils down to this (overt simplification):

    1. FTA enables private companies and individuals in each country to start business and investments in the other country with no or relatively less government regulations.

    2. ISD is basically designed to protect the interests of foreign investors (private companies) by establishing a mechanism for the settlement of investment disputes in an impartial tribunal.

    For example, if Company A is investing in Country B, and the Country B enacts a law that inadvertently hinders the business activities of the Company A, then ISD enables Company A to bring suit against Country B in ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) which is an impartial tribunal. ICSID is consisted of 3 impartial jurors - 1 introduced by each party and 3rd person, an independent juror agreed by both parties.

    Now, the opposition party argues that this provision - ISD - is tantamount to turning over Korea's sovereignty to the US, as there's no such thing as an impartial tribunal (contending that ICSID is technically under US control) and that all these evil US private companies will abuse this provision to bring multiple lawsuits against the Korean government to disable its legislations and regulations that protect the safety, health, and property of Korean citizens.

    Unfortunately, all these contentions are wrong on facts. Let me just name a few:

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  4. First, there is only few precedent (numerically small and contextually misleading compared to Korea) over the course of past few decades in which US private companies or investors actually brought suit against foreign governments. So no, it is unreasonable to assume that US private companies will abuse this system. (bringing frivolous lawsuit is prohibited and penalized)

    Second, more notably, when there WERE lawsuits initiated by US companies (investors) against foreign governments, they lost more cases (22) than actually have won (15). So no, ICSID doesn't work for the sole benefit of US investors.

    Third, regulations on public health, pension plans, employment, taxation, currency, insurances, real estate, and a variety of "essential" and "critical" areas pertaining to the safety, health and well-being of Korean citizens, are not within the scope of ISD. In other words, if Korean government enacts a law or regulation on any of the above areas to protect the interests of Korean people whereby a US business or investment is negatively affected, that business or investor may not bring suit on that ground because he has no standing (inapplicable, basically).

    Fourth, it is a customary practice for countries to include ISD in Free Trade Agreements. That is, ISD is not a novel or "biased" concept pertaining only to the US-Korea FTA. As of 2010, out of 2676 International trade agreements signed around the globe, 2100 of them contain ISD. In fact, in all Trade Agreements - some 81 - Korea signed with other nations, including ones with China and Japan as well as European Union, there is an ISD provision (or its equivalent).

    Fifth, unlike what the opposition party argues, if US investors or companies violate Korea's domestic law, they are subject to the Korean jurisdiction and tried in Korean court.

    Lastly, ironically, ISD can just as well serve Korean business and investors' interest as that of the US. This is common sense. Korea heavily relies its economy on exports. Facts tell us that from 2006-10 Korea's investment in the US amount to $20 Billion whereas US investment in Korea was $8.8 Billion. As much as the US investors can take advantage of a loose regulation and initiate a suit against the Korean government should they choose to, so can Korean investors against the US government on the same grounds that the US' regulation severely and unjustly disadvantages their investment/business. (needless to say this is not the kind of outcome we hope to see).

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  5. 인상적이네요. 여기 이글을 보시면 또 다를 것 같습니다. TPA(Trade Promotion Authority)에 따라 통상권을 의회에서 행정부로 가져오면서 의회의 입법권을 존중한다는 차원에서 이루어진 것으로 분석하네요.
    http://blog.naver.com/nicolaskim/110122881246
    정부관계자의 글도 있습니다.
    http://www.korea.kr/newsWeb/pages/brief/categoryNews2/view.do?newsDataId=148721847&category_id=gigo_news&section_id=gigo_sec_01&metaId=main_news&pWise=null
    이 글도 참고하셔도 될 듯.
    http://kunmoo.egloos.com/3765728

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